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广西壮族自治区建设项目设备招标投标暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-05-30 09:20:51  浏览:9436   来源:法律资料网
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广西壮族自治区建设项目设备招标投标暂行办法

广西壮族自治区人民政府


广西壮族自治区建设项目设备招标投标暂行办法
广西壮族自治区人民政府


第一章 总 则
第一条 为了加强建设项目设备招标投标管理,在建设项目中建立开放的设备竞争市场,提高设备成套技术水平,根据国务院有关规定,结合我区实际情况,制定本办法。
第二条 自治区境内建设项目所需机电设备的招标投标,适用本办法。
建设项目所需机电设备,建设单位可以自行招标,也可以委托招标公司代理招标。
第三条 建设项目设备的招标投标是法人之间的经济活动,受国家法律的约束和保护。在招标投标中应当遵循自愿、公平、诚实、信用的原则。

第二章 招 标
第四条 进行设备招标的建设项目应当具备下列条件:
(一)已列入国家和地方的基本建设和技术改造计划;
(二)具备审批项目机关批准的主要文件(项目建议书、可行性研究报告、初步设计和施工图设计);
(三)建设项目的投资已经落实。
第五条 招标的方式:
(一)公开招标:通过报刊公开发布招标公告;
(二)邀请招标:根据建设项目特点,向三个以上(含三个)具备设备供应或者制造能力的单位直接发出投标邀请书;
(三)协商议标:对于技术特殊、工期紧迫的建设项目,可以选择具备设备供应或者制造能力的单位。通过协商,确定工期、造价等问题,参加议标单位不得少于两家。
第六条 招标的形式:
(一)整个项目所需设备的一次性总招标;
(二)单项工程所需设备的分项招标;
(三)单台设备招标。
第七条 招标工作按下列程序进行:
(一)组织编制招标文件和标底;
(二)发布招标广告或者邀请函;
(三)对申请投标的单位进行资格审查;
(四)经资格审查合格的投标单位购(领)招标文件;
(五)解答招标文件中的疑问;
(六)组成评标组织,制定评标原则、办法、标准和程序;
(七)在规定的时间、地点接受投标;
(八)开标;
(九)评标、定标;
(十)发中标通知书,建设单位与中标单位签订合同。
第八条 招标文件应当具备下列内容:
(一)招标书,包括招标单位名称、建设项目名称及简介、招标设备主要参数与数量、交货期等,投标截止日期和地点,开标日期和地点;
(二)投标须知;
(三)招标设备清单、技术要求和图纸;
(四)合同条款;
(五)投标书格式、投标设备数量、价目表格式;
(六)其它需要说明的事项。
第九条 招标设备标底由招标单位或者由招标单位委托有编制标底资格的单位编制。
招标设备标底应当以设备当年现行价格为基础,生产周期长的设备应当考虑价格变化因素。
招标设备标底必须控制在批准的设备总概算或者投资包干的限额之内。招标设备标底,只能编制一个。

第三章 投 标
第十条 具有法人资格和制造能力的国内生产企业或者设备供应部门,均可参加投标或者联合投标,但与招标单位有财务隶属关系或者股份关系的单位及项目设计单位除外。
第十一条 投标单位应当编制投标文件,其主要内容有:
(一)投标书;
(二)设备投标报价书;
(三)投标单位法定代表人授权书;
(四)招标文件要求予以说明的其他事项。
第十二条 投标单位在发出投标文件时应当向招标单位提交投标保证金,其金额为投标设备总价的2%。
招标结束后(最迟不超过投标文件有效期限),招标单位应当将投标保证金退还投标单位,但开标前撤标或者中标后拒绝签约的投标单位除外。
第十三条 投标文件应当加盖投标单位及其法定代表人印鉴,密封后寄送招标单位一式四份。
第十四条 开标前投标单位可以报送补充投标书。

第四章 开标、评标和定标
第十五条 开标应当在投标截止期后二十四小时内公开进行。开标由招标单位主持。
开标应当当众检查投标文件的密封情况,宣读所有投标单位投标文件内容,并做好开标记录。
第十六条 投标文件有下列情况之一者为废标:
(一)未密封;
(二)未加盖单位公章和法定代表人印鉴;
(三)未按规定的格式填写或者字迹模糊意思表示不明确;
(四)逾期送达。
第十七条 评标由评标小组负责;评标小组由招标单位根据招标设备的特点组织并邀请有关专家和有关部门的代表参加。
第十八条 评标前由评标小组制订评标程序、方法、标准和评标纪律。评标应当依据投标文件内容及招标文件规定进行评议。评标情况必须保密。
评标过程中,应当公正、平等地对待所有投标单位。招标单位不得任意修改招标文件的内容或者提出其他附加条件作为中标条件,不得以最低报价作为中标的唯一标准。
第十九条 评标时,可请投标单位对其投标文件内容作澄清解释(澄清时不得对投标文件内容作实质性修改),并适当做书面记要。经投标单位授权代表签字后,作为投标文件的组成部分。
第二十条 评标工作一般不超过十日,大型建设项目设备投标的评标工作最多不超过三十日。
评标小组评出1-2个较优标,推荐给招标单位。
第二十一条 定标由招标单位负责,必要时邀请有关主管部门代表组成定标小组。定标依据:
(一)设备技术、质量标准和性能;
(二)标价;
(三)交货时间、地点;
(四)技术服务的范围和深度;
(五)生产企业的资历、社会信誉和优惠条件。
定标后,由招标单位向中标单位发出中标通知,同时通知其他未中标单位。
第二十二条 中标单位应当在接到中标通知后十五日内与招标单位签订设备购销合同。招标文件和投标文件均为购销合同的组成部分,与购销合同有同等效力。
第二十三条 招标代理机构可以向招标单位和中标单位收取服务费。向招标单位收取的服务费为委托招标设备金额的0.2%,向中标单位收取的服务费为中标设备金额的1.5%。

第五章 管理与监督
第二十四条 开标、评标和签订设备购销合同,可以在公证部门的监督下进行。
第二十五条 在招标投标过程中徇私舞弊、行贿受贿、互通情报泄漏机密、哄抬标价,损害国家、集体或者他人利益的,由所在单位或者上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第二十六条 本办法由自治区建设行政主管部门负责解释。
第二十七条 本办法自公布之日起施行。



1994年3月25日
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荆州市城区经济适用住房管理办法

湖北省荆州市人民政府


荆州市城区经济适用住房管理办法

荆州市人民政府令第86号


《荆州市城区经济适用住房管理办法》已经2010年12月30日市人民政府常务会议审议通过,现予公布,自2011年3月1日起施行。

代理市长 李建明

二○一一年二月九日

荆州市城区经济适用住房管理办法

第一章 总 则

第一条 为改进和规范经济适用住房管理,根据《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》(国发【2007】24号)和建设部等七部委联合印发的《经济适用住房管理办法》(建住房【2007】258号)等文件规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称经济适用住房,是指政府提供优惠政策,限定套型面积和销售价格,按照合理标准建设,面向城市低收入住房困难家庭供应,具有保障性质的政策性住房。

第三条 本市城市规划区范围内经济适用住房的建设、交易与管理,适用本办法。

第四条 市房产管理部门负责本市经济适用住房的管理指导和监督工作。日常工作由市城镇居民住房保障管理中心承担。

市发展改革、住建、规划、国土资源、财政、物价、民政等部门根据各自职责,负责经济适用住房管理的有关工作。

街道办事处按本办法规定做好经济适用住房的相关工作,并确定机构和人员具体负责。

第五条 市房产管理部门应当根据城市总体规划、土地利用总体规划和住房建设规划,会同市发展改革、住建、规划、国土资源部门,编制全市经济适用住房发展规划,报市人民政府批准后组织实施。

第六条 市房产管理部门应当会同市发展改革、住建、规划、国土资源部门依据全市经济适用住房发展规划,按照经济适用住房建设项目选址条件,做好项目储备工作,为逐年滚动开发创造条件。

第七条 市经济适用住房建设用地纳入本市年度土地供应计划,保证土地优先供应,建设规模纳入本市房地产开发总量。经济适用住房建设年度计划应当按当年商品住房开发总量的10%安排。

经市人民政府批准,经济适用住房建设年度计划可以根据实际情况作适当调整。

第二章 建设管理

第八条 经济适用住房建设采取新建经济适用住房小区、商品房开发中按一定比例配建经济适用房、企业集资合作建房、城区旧城改造安置点建设等方式实施。

第九条 距离城区较远的独立工矿企业和住房困难户较多的企业(以下简称企业),经市人民政府批准后,可以在符合城市规划、土地利用总体规划的前提下,利用现有自用土地申请集资合作建房。

企业集资合作建房纳入本市经济适用住房建设年度计划和建设用地计划,实行统一管理,按照经济适用住房的有关政策规定执行。

第十条 经济适用住房开发建设按照“政府组织协调、企业市场化运作”的原则,可以实行项目法人招标,公开项目规划条件、建设标准、土地费用等信息,并通过公开招标选择具有相应资质、项目资本金、开发业绩和社会信誉良好的房地产开发企业承担建设任务。也可由市政府确定的经济适用住房管理实施机构直接组织建设。在经济适用住房建设中,应注重发挥国有大型骨干建筑企业的积极作用。

第十一条 经济适用住房的规划设计,应当符合“标准适度、功能齐全、经济适用、便利节能”的原则,严格执行国家有关技术规范和质量、安全、环保标准,积极推广应用新技术、新工艺、新材料、新设备,提高建设水平。

现阶段,我市经济适用住房套型面积确定为:户均建筑面积控制在70平方米左右,特殊情况,报请市政府批准后面积可适当调整。

第十二条 经济适用住房开发建设单位凭市房产管理部门出具的《荆州市经济适用住房批准建设通知书》到相关部门办理项目审核、土地使用、规划设计、施工建设等各项报建手续。

第十三条 经济适用住房的建设单位必须向买受人出具《质量保证书》和《使用说明书》,并依法承担保修责任。

第十四条 建设经济适用住房,应当按照建筑总面积3‰的标准配套物业管理用房;配套建设商业网点的,由建设单位按照商业用地补缴土地出让金。

第三章 优惠政策

第十五条 经济适用住房建设用地以划拨方式供应。经济适用住房建设一律免收城市基础设施配套费等各种行政事业性收费和政府性基金。免征、缓征或减征经济适用住房的服务性收费。

电力、通讯、市政公用事业等单位要对经济适用房建设给予支持。经济适用住房有线电视和供水、供电、供气、供热、排水、通讯、道路等市政公用设施,由各相关单位出资配套建设,并适当减免入网、管网增容等经营性收费。

第十六条 经济适用住房开发建设企业可以以经济适用住房在建项目作抵押,申请住房项目开发贷款。

购买经济适用住房的个人向商业银行申请贷款,除符合《个人住房贷款管理办法》规定外,还应当出具市房产管理部门准予购房的核准通知。

购买经济适用住房可提取个人住房公积金和优先办理住房公积金贷款。商业性个人购房贷款在同等条件下优先向经济适用住房购房个人发放。

第十七条 市重点工程和旧城改造拆迁项目拆迁安置时,被拆迁人符合经济适用住房购买条件的,可以优先购买经济适用住房。

第四章 准入管理

第十八条 购买经济适用住房,实行资格申请、公示、核准制,申请购买经济适用住房的家庭须符合以下条件:

(一)有本市城镇常住户口,家庭成员之间有法定的赡养、扶养或者抚养关系;

(二)家庭人均年收入低于本市城市居民人均可支配收入;

(三)无房家庭或家庭现有住房面积低于本市城市居民人均住房面积的60%以下;

(四)市人民政府规定的其他条件。

第十九条 已参加福利分房的家庭在退回所分房屋前不得购买经济适用住房,已购买经济适用住房的家庭不得再购买经济适用住房。

第二十条 购买经济适用住房的,购房人应当提供以下证明材料,并填写《荆州市经济适用住房购房申请审批表》:

(一)户籍证明、家庭成员身份证明;

(二)家庭年收入证明;

(三)住房状况证明;

(四)婚姻证明材料;

(五)其他有关证明材料。

第二十一条 家庭申请经济适用住房的,全体成员为共同申请人,应当推举一名具有完全民事行为能力的成员作为申请人代表。单身人士申请经济适用住房的,本人为申请人。

申请人代表和单身申请人(以下合称申请人)应当持本办法第二十条规定的资料,向居住地或户籍所在地的街道办事处申请核准购房资格,并签署同意接受关于住房和经济状况核查情况的书面材料。具体审核程序如下:

(一)街道办事处应当自受理申请之日起15个工作日内,对申请人家庭的人口、收入、住房情况进行核实,认为符合条件的,在申请人户籍所在地或实际居住地、有工作的在现工作单位公示7日,公示内容包括家庭人口、现住房面积、收入等情况。公示期满无异议或者经核实异议不成立的,签署初审意见,连同申请材料报送区房产管理部门。

(二)区房产管理部门应当自收到街道办事处报送的申请材料之后,在规定工作日内对申请人家庭的住房状况是否符合条件提出审核意见;经审核,住房状况符合规定条件的,将有关材料送交民政部门;由民政部门对申请人家庭收入状况是否符合条件提出审核意见并反馈后报市房产管理部门。

(三)市房产管理部门应当就申请人家庭的住房状况是否符合规定条件提出审核意见,认为符合规定条件的,在市房产信息网、住房保障网上公示7日。公示期满无异议或者经核实异议不成立的,发放《荆州市城区经济适用住房准购证》。

(四)对于不符合规定条件的,房产管理部门应当书面通知申请人,并说明理由。

第五章 价格、销售管理

第二十二条 经济适用住房价格实行政府指导价。开发建设单位在取得销(预)售许可前应核算成本,报市物价部门核定价格。对申报手续、成本材料齐全的,市物价部门应在接到申请报告30日内会同市房产管理部门作出定价决定并向社会发布执行,因建筑安装造价、税收标准和我市规定的收费标准变化而引起成本变化的,经市物价和市房产管理部门审批,可对基准价格进行调整。

市房产管理部门应当及时将可以销售的经济适用住房的位置、数量、套型、单套建筑面积、基准价格等情况在媒体上予以公布。

第二十三条 房地产开发单位应按照核定的同一期开发的经济适用住房基准价格,合理确定楼层、朝向等差价及单套住房价格。楼层、朝向等差价可按增减代数和为零的原则确定,平均销售价格不得超过核定的经济适用住房基准价格。

经济适用住房销售实行明码标价制度。房地产开发单位应在销售场所显著位置标明经济适用住房的基准价格、销售价格以及价格批准文件。

第二十四条 经济适用住房实行收费卡制度。房地产开发单位凭营业执照、资质证书和项目立项等相关文件,到物价部门申领缴费登记卡。各有关部门在收取费用时,必须填写缴费登记卡。房地产开发单位在申报经济适用住房销售价格时,此卡作为物价部门审核成本和销售价格的依据。应登记而未登记的收费,不得计入经济适用住房销售价格成本。

第二十五条 经济适用住房项目进入建设施工以后,可按规定申请预售许可,取得预售许可前,建设单位可受理已取得购房资格家庭的购房登记,但不得以任何名目收取款项;建设单位在按规定取得销(预)售许可批文后,方可实施经济适用住房的销(预)售。

第二十六条 销售经济适用住房时,登记购房家庭数量小于实际供应量的,按照购房登记的先后顺序进行销售;登记购房家庭数量超出实际供应量的,以公开摇号方式确定。

市房产管理部门应当会同工商等部门通过推行统一格式的经济适用住房买卖合同,保障购房者的合法权益,并使购房者明确了解其权利和义务。

第二十七条 经济适用住房开发建设单位与申请人签订购房合同后,应当在合同签订之日起30日内到市房产管理部门备案。

第六章 交易和售后管理

第二十八条 购房人购买经济适用住房后,应当按照规定办理房屋产权和土地使用权权属登记。在办理经济适用住房权属登记时,房屋登记部门应当在房屋所有权证上加注“经济适用住房”字样和房屋总价;国土资源部门登记时应当在国有土地使用权证上注明土地性质为“划拨土地”并加注“经济适用住房”字样。

第二十九条 购房人购买经济适用住房不满5年,不得上市交易,因各种原因确需转让经济适用住房的,由政府按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。

购买经济适用住房满5年,购房人上市转让经济适用住房的,应按照届时同地段普遍商品房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳土地收益等相关价款,政府可优先回购;购房人交纳土地收益等价款后,房产部门办理房屋权属转移登记手续,国土资源部门办理土地出让手续并予以土地变更登记。转让后的房屋所有权证取消原有加注内容,国有土地使用权证所记载的土地性质变更为“出让土地”。

第三十条 个人购买的经济适用住房在取得完全产权前不得用于出租经营。

第七章 监督管理

第三十一条 在经济适用住房建设、交易中有下列行为之一的,有关部门应当依法予以查处:

(一)未经批准,擅自改变经济适用住房土地用途的,由国土资源部门会同城乡规划部门依法予以处罚;

(二)擅自提高经济适用住房销售价格及价外收费的,由物价部门依法予以处罚;

(三)擅自向未取得经济适用住房购房资格的家庭出售经济适用住房或对外出售集资合作建房的,由房产管理部门责令建设单位限期收回;不能收回的,由建设单位补缴同地段经济适用住房或集资合作建房与商品房价格差。

第三十二条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或向人民法院起诉。逾期不申请行政复议,不起诉,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。

第三十三条 对弄虚作假、隐瞒家庭收入和住房条件,骗购经济适用住房的个人,由房产管理部门追回已购经济适用住房,并提请所在单位对申请人予以行政处分。

对出具虚假证明的单位,由房产管理部门提请有关部门追究单位主要领导人的责任。

第三十四条 市房产管理部门的工作人员在经济适用住房购房对象资格审查和监督管理中,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法追究其行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附 则

第三十五条 各县市可参照本办法执行。

第三十六条 本办法具体应用中的问题由市房产管理部门负责解释。

第三十七条 本办法有效期5年,自2011年3月1日起施行。2009年8月13日发布的《荆州市人民政府关于规范城区经济适用住房申购及管理工作的通知》(荆政规【2009】5)同时废止。


论知识产权刑法保护的问题
——从专利权犯罪谈起

张兰菊 裘京兰


前言
这是一个信息爆炸的时代,世界经济在全球化浪潮的推动下变得更加依赖于知识——我们称之为知识经济。相对于有形资产起决定作用的农业经济和工业经济而言,知识经济是知识和技术作为经济增长和发展的主推动力。知识经济的主角——知识产权应当和已经成为衡量一个国家的综合国力的重要指标。与之相适应,知识产权在全球范围内得到了前所未有的重视和保护,其保护范围已不仅仅局限于最初的工业产权和著作权,计算机程序、植物新品种、集成电路布图设计等均已列入其中。知识产权作为一项可以保证拥有者或者被许可者在一定时期内可以垄断其知识产品经营从而在市场竞争中处于领先地位的权利,其诞生之日同时也是侵犯知识产权现象的发生之时,特别是在传播方式多元化,市场主体利益范围不断扩大的今天,智力成果受到侵犯的可能性越来越大,而由此造成的损失也急剧上升。知识产权的救济也从最初的民事、行政途径越来越多的转到采用刑事法律加以保护。从国际保护知识产权的趋势来看,一个显著的特点就是越来越注重运用刑法保护知识产权。
从我国来看,我国于2001年12月11日正式加入了世界贸易组织(WTO)。为了适应世界贸易组织的要求,先后修改了《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》、《计算机软件保护条例》、《音像制品管理条例》等一系列涉及知识产权保护的法律法规。但是由于我国1997年的新刑法典中关于侵犯知识产权的犯罪是基于旧的知识产权法律为基础的,在整个侵犯知识产权罪一章中仅仅规定了七个罪名(分别是侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯商业秘密罪)。随着市场经济的逐步完善,并且中国在加入世界贸易组织后面临的知识产权保护的压力与任务越来越重,仅仅依靠1997年仓促修订的刑法典中关于侵犯知识产权犯罪的规定(其立法的滞后性与缺陷毋庸置疑),已经远远不能满足当前我国对于加强知识产权保护的迫切要求了。刑法是保护正常社会关系和合法利益的最强有力手段,应当适应社会的发展而设立对应的配套设施(即罪名的增加,原有空白罪状的填补,或者是附属刑法、刑法修正案的及时出台)。因此,酝酿一下对于1997年刑法典关于侵犯知识产权罪的罪名及条文的修订实属必要。本文拟以分析我国刑法关于侵犯专利权犯罪的立法现状为例,探究导致我国知识产权的刑法保护现状的原因,并在此基础上提出加强刑法对于知识产权保护的可选择途径,以期能抛砖引玉,对我国知识产权的刑法保护更上一个台阶有所裨益。

一、立法缺陷及思考
“专利”一词其实在中国古代早已有之。公元前857-841年的西周厉王时代就有“谋欲专利之事”的记载,《国语》中则有“匹夫专利,无谓之盗,王而行之,其鲜归矣”的记载。1但其意义与今日之“专利”已大相径庭。知识产权包括工业产权和著作权,工业产权则包含专利权、商标权和商业秘密。专利权作为一种工业产权,称其为“现代工业的助燃剂”一点也不为过。专利的多少也已成为一个企业、一个国家科技是否进步的标志,从而能保证一个国家始终立于世界市场竞争的不败之地。美国的杜邦公司由于掌握了尼龙的专利而一跃成为世界性的大公司,与之形成鲜明对照的是,自恃拥有雄厚资本和技术力量的美国通用电器公司,美国无线电公司,由于没有抢先获得晶体管技术的专利权,结果被首先取得这一发明专利的德克萨斯公司远远地抛在后面。甚至可以说,掌握了专利技术,就等于掌握了一个领域的经济命脉。2002年,6C(东芝、日立、松下、JVC、时代华纳、三菱电机)向中国DVD出口企业收取的每台出口到国际市场的DVD4美元的巨额专利费无疑给国内的家电制造企业敲响了警钟:没有自主的专利权,根本就无法在世界市场上参与竞争。同时,加强对专利权的保护,对于激发专利权人的创造积极性,也具有重要的意义。对比十分重视专利保护的国家,在此情况下,反思我国专利保护的刑事立法现状就显得尤为必要。
专利一般分为发明、实用新型和外观设计。相对于2000年修订的《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)和2001年修订的《中华人民共和国专利法实施细则》(以下简称《专利法实施细则》)对于专利侵权行为的详尽规定,1997年刑法典对于侵犯专利权的犯罪的规定可谓单薄至极。现行刑法只在第216条规定了整部刑法典唯一的一条侵犯专利权犯罪条款——假冒专利罪,而且由于采用的是空白罪状的叙述方式,使得刑法对于专利权的保护不仅范围狭小(仅规定假冒专利行为可以构成犯罪,其他一切专利侵权行为皆不能通过刑法加以保护),而且界定模糊(根本未规定何为假冒专利),给予法官的自由裁量范围过大,使其在实践中缺乏可操作性。为提高知识产权的保护层次,以适应国际竞争的实际需要,帮助我国企业更快适应知识产权竞争的国际游戏规则,实有必要对专利权的刑法保护作出更为明确细致的界定。
(一)非法实施专利行为应否纳入刑法保护的视野之中
对于非法实施专利行为能否构成犯罪,我国现行刑法典未作规定;而在2000年修订的《专利法》中,第11条明确规定:非法实施专利行为是指,(1)“发明、实用新型专利权被授予后,除本法另有规定外,任何单位或者个人未经专利权人许可”,而“为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”的行为;(2)“外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可”,而“为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品”的行为,但是在其“第七章 专利权的保护”中,第57条对于非法实施专利行为采取了与现行刑法相同的立场,即只规定了这种行为的民事责任和行政责任,而并未规定其具有刑事意义上的责任。即对于专利权人来说,如果他的专利权受侵害,那么他的救济途径就只有追究对方民事和行政责任两种方式可寻求。笔者认为,《专利法》的这一规定和刑法对此行为的未加规定是存在一定缺陷的。
和其他知识产权一样,专利权的客体具有无形性的特征,这种无形性的特征决定了侵犯专利权的行为在表现形式上也很特殊。因为一项专利可以被转让或许可给两个以上的其他人使用,而这种多个主体的使用或前后承继在一定条件下不会使该项专利的自身遭受损耗或灭失,从而使侵害专利权犯罪具有很强的隐蔽性。一般来说,一项专利的原始取得(即申请后获得专利认证)需要专利权人前期准备工作做得相当充分,只有真正被授予并公告了其申请的专利,专利权人始拥有某项发明(或实用新型、外观设计)的垄断权,真正具有了将技术转化为效益的可能。但是,对于专利侵权人来说,何种途径风险最小(即成本问题),而获利却最大(即效益问题),那么这种方式就应当成为其首选。
据上海市专利局最近发出的一份调查问卷所反馈的资料显示,在103项已实施且效益好的的专利项目中,有51项被侵权,占44.72%;在其他400多项抽样调查项目中,侵权仅为53项,占11%。2选择效益好的已实施专利作为侵权对象实施各种侵权行为,是绝对不会被认定为犯罪的。显然,这种实施未经许可专利的侵犯专利的行为(此处尚不能称之为犯罪,因为我国现行刑法尚未将其犯罪化)是最经济的方法。这种思维成为必然。在这种“大势所趋”的情况下,被侵权企业(或专利权人)所遭受的打击是非常沉重的。为了开发一项新技术,一个企业往往在前期投入了大量的人力、物力和财力,并在开发研制成功且获得专利后到正式投产和销售,有的可能还需要度过一段艰难的创业期;但就在刚开始享受专利技术所带来的效益时,由于市场上非法实施专利行为的增多,导致真正的“原装”专利技术生产出来的产品的销量锐减,给其造成了巨大损失。而从犯罪的客体角度来看,非法实施专利行为不仅严重侵犯了专利权人的专利权,同时也侵犯了国家专利管理制度,严重扰乱了社会经济秩序。这种行为不加以犯罪化,用刑法来保障专利权人的合法利益,有违刑法作为社会最后屏障的精神和立法宗旨,甚至可以说,在一定程度上纵容了这种专利侵权行为的实施。
换一个角度来看,现行刑法第216条明确规定假冒专利的行为可以构成犯罪,而专利权的定义一般又是如此界定的:“专利权是法律赋予专利权人对其发明创造在一定范围内独占实施并排除他人非法实施的权利。”3也就是说,知识产权中强调的专利权中的实施专利的独占权属于实质性的权利,而与之相反,专利权人为了公示自己所获得的专利所享有的在商品或服务上加注的专利标记、专利号只属于形式性的权利。4那么,可以说专利侵权行为(即非法实施专利的行为)直接侵犯的是专利权人实施专利的独占权(即实质权),而假冒他人专利行为直接侵犯的是专利权的标记权(即形式权)。5刑法将假冒专利行为规定为犯罪行为,“举轻以明重”,对于较重的专利侵权行为却只能通过民事和行政途径加以救济,显然与法理不符。比较德国、日本以及我国台湾地区的立法,笔者认为,将非法实施专利行为加以犯罪化是必要的,至少在现阶段对于加强对专利权人财产权益的保护,激发其创造的积极性,具有重要的意义。但是在罪状设计上,笔者倾向于这样一种观点,即将非法实施专利行为的犯罪规定为自诉之罪,6并依情节构建刑罚幅度,尽量做到主刑较轻而罚金刑或资格刑较重,“这应该是有效保护专利权人专利权的最佳立法选择。”7
(二)假冒专利罪的假冒专利行为究竟如何界定
前已述及,现行刑法216条规定的假冒专利罪采用了空白罪状的表述方式,随后的刑法修正案以及司法解释均未对其作出明确限定,这就导致其在实际操作过程中不可避免的走向两个极端:1、法律条文的自由解释权完全掌握在法官自己心中,“法官造法”的范围失之过宽;2、行为人往往采取规避刑法的方式,而从整体上降低了以此罪定罪的案件数量。事实正是如此,因为216条的可操作性差,行为人又往往出于趋利避害的动机,采用虚构专利标记、专利号的形式规避刑事处罚。导致的后果就是216条的假冒专利罪形同虚设,根本未起到其应有作用。因此如何正确界定216条的规定,使之重现活力,便成为了一个亟待解决的课题。
在2000年《专利法》修改以前,对于如何把握“假冒专利的行为”,理论上存在着不同的观点。8而主要的焦点在于怎样廓清非法实施专利行为、假冒专利行为与冒充专利行为这三者之间的关系。笔者认为,区分这三者对于细化将来刑法对于侵犯知识产权罪的规定,正确把握罪与非罪、此罪与彼罪之间的界限具有重要意义。
从行为的性质和法律条文的表述来考察,可以看到:一般专利权的实施方式有两种——(a)专利权人自己实施;(b)专利权人通过签订技术转让合同许可他人使用。而通常的情况是,在合同约定的专利权许可使用期限届满后很长一段时间内,(原)被许可人还一直使用着专利技术或者无权处分(即未经专利权人允许而擅自允许专利实施许可合同规定以外的单位或者个人实施专利)。因此这里的非法实施专利行为应主要包括上述情况以及使用通过其他非法渠道获得的他人专利(比如盗窃或者骗取他人的专利)。也就是说,在这几种情况下专利是真实的;比较假冒专利的行为,9我们可以发现,尽管一般而言假冒的是他人的合法专利权,但是通常行为人会以低劣的产品标注他人的专利号、专利标记去冒充质量好的产品,这样就对专利权人的专利产品造成了不良影响。因此,假冒行为不仅侵犯了专利权人的权利,同时又侵犯了社会公共利益——公平竞争的社会秩序。根据《专利法》第59条的规定,冒充专利行为是指“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法”的行为,10即通常所说的虚构专利标记或者专利号的行为,与前两种行为涉及到的合法专利在性质上有明显不同。
综上所述,笔者认为刑法第216条规定的假冒专利罪应当是指假冒他人合法专利达到严重社会危害性构成犯罪的行为。对于冒充专利行为由于其社会危害性并不低于其他两种行为,而行为人一般会采用此行为规避刑法的调整,建议应增设冒充专利罪的罪名,完善刑法对于专利权的保护。
(三)专利权犯罪的起点标准
对于专利权犯罪的起点标准,现行刑法典仍然是个空白,只是规定了笼统的“情节严重”,因此刑法理论上对于本罪的情节问题,同样有着不少的争议。但是最高人民检察院、公安部2001年4月18日通过了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》,其中第64条规定:假冒他人专利,涉嫌下列情形之一的,即属于“情节严重”,应予追诉:一是违法所得数额在10万元以上的;二是给专利权人造成直接损失在50万元以上的;三是虽未达到上述数额标准,但因假冒他人专利,受过行政处罚2次以上,又假冒他人专利的。尽管如此,笔者认为本罪的罪状设计还是有值得探讨的必要。
首先,笔者认为司法解释对于本罪的定罪的起刑点偏高。和其他侵犯知识产权犯罪的规定一样,现行刑法要求本罪达到情节严重。何为情节严重,前述的司法解释已作出规定,此不赘述。笔者认为,这一司法解释关于犯罪数额起刑点的规定明显偏高,远远超过我国当前的经济发展水平,不利于打击日益猖獗的知识产权犯罪。就自诉案件来讲,侵权的举证责任完全由专利权人来承担,而一般而言专利权人虽拥有专利以及有权鉴别其他企业的行为是否属于侵权行为,但是要想发现别人的侵权行为并非易事。正因为是自诉案件,其调查证据的能力十分有限。能够很容易发现侵权产品的时候,已经是侵权产品流入市场的阶段了,这时,专利权人的损失已经无法正确计算了。因此要求达到如此高的数额标准才能追究侵权行为的刑事责任,就会使专利权人面临两难境地:追究刑事责任的话,其数额还达不到定罪的程度;不追究刑事责任的话,其合法利益又的确受到了侵害。如此一来,刑罚的设置就成了“鸡肋”,“食之无味,弃之可惜”。对于公诉案件而言,由于知识产权犯罪的隐蔽化和专业化,导致对公安机关人员的调查能力要求较高,而在现实来讲,每个地区的公安机关配备一名或几名知识产权领域的专家显然是不可能的。这样一来,查处的力度必然较小,达到上述数额的案件自然就很少了。
其次,假冒专利罪的罪刑配置需要改革。专利侵权犯罪的最主要方面就是侵害了专利权人的合法利益,但是现在的社会事实是:虽然是别人的专利,却不予以尊重,而是满不在乎的进行侵权。这样的经营者很多,已经形成了一种经营潮流。导致这种潮流的主要原因在于:在专利诉讼中,有各种各样的抗辩权,万一败诉了,只需支付与使用费相当的金额或稍多一点的罚金,反正不会被罚到让企业倒闭的程度。况且专利诉讼时间一般很长,有时在诉讼期间产品已不再流行,新技术又被开发出来。因此,作为被告多数情况下不会有实质性的损失。由此可以说,在我国并没有对专利权给予实质性的保护。尤其需要指出的是,作为“最后屏障”的刑法,对于侵犯专利权的犯罪采用的是无限额罚金制的规定,具体标准十分不严格,法官的自由裁量权力未免过大,笔者认为,一方面,应当采用类似《专利法》对于专利侵权的赔偿数额的规定,以侵权数额为基准,规定单处或并处侵权数额1倍以上5倍以下的罚金,以“倍比罚金制”更能适应社会经济的发展和轻刑化的趋势,更能体现现代刑法的谦抑性。另一方面对于增加新种类的资格刑也应该列入考虑的视野范围之内。从国外的立法例来看,资格刑一般包括:禁止从事一定的职业,禁止担任一定的职务,剥夺一定的权利等,范围较为广泛。而反观我国的资格刑只有剥夺政治权利一种,并且不适用知识产权犯罪。这就导致受到刑罚处罚的行为人往往比受到行政处罚的行为人在再犯行为能力的剥夺上要轻。11这样一种现象对打击知识产权犯罪较为不利,建议应当针对知识产权犯罪的特点,增加设立新的资格刑,可以考虑将“禁止从事一定的职业”作为其内容,这样就使行政处罚与刑事处罚有序的衔接起来了。

二、对现状探源
刑法第216条对侵犯专利权的犯罪的规定基本上反映了我国现行刑法对于知识产权犯罪的立法现状。而要解决在对其分析中发现的种种问题,改进和完善这方面的内容,并探讨一下制度层面以下的深层次原因,是必要且必须的。正所谓“工欲善其事,必先利其器”。
(一)公法意味太浓,重国家公共利益保护而轻私有财产保护
关于侵犯知识产权罪的客体,理论上主要存在两种观点:一种认为客体应为他人享有的知识产权,另一种认为,客体既包括他人的知识产权,也包括一国的知识产权管理制度、市场经济秩序等国家利益。从现行刑法典的规定来看,“侵犯知识产权罪”规定在分则第三章——“破坏社会主义市场经济秩序罪”中,而未将其归入到分则第五章“侵犯财产罪”中,显而易见是将本罪作为经济犯罪加以定性的。因而,虽然不能说立法者当时只考虑了社会公共利益的保护而完全忽略了个人私有财产权或财产利益的保护,至少可以认为,立法者的原意应当是侧重于保护前者的。这与我国一直讲求牺牲个人利益,保护集体利益的国家本位主义是完全符合的。与美国和日本相比较,虽然他们的刑法理论也认为知识产权犯罪侵犯的是双重利益,但是,更偏重于对个人利益的保护,而这一实际和其国内的个人本位的观念又是契合的。因此价值层面的取向不同导致了制度设计与社会后果的不同。具体的表现就是个人权利与社会秩序的相互碰撞。在我国就知识产权犯罪而言,是明显的私权利让位于公权利,这对于保护一个国家的整体秩序固然有益,但却不利于激发国民的创造性,阻碍了科学技术的发展。因此,笔者认为只有将侵犯知识产权的犯罪行为引入到以保护个人权利为主的“个人权利本位”的范畴中来,兼顾国家本位,才能对知识产权的保护作出正确的定位;反之,一味强调国家利益优先所建立的知识产权的刑事保护体系,其保护作用只能是有限和残缺不全的。
(二)战略目标选择不明,使知识产权保护一直处于模棱两可的状态
知识产权作为衡量一个国家是否具有国际竞争力的标志,以发达国家和发展中国家区分,具有两种不同的保护模式,即“强保护”与“弱保护”。12一般而言,由于前者拥有了目前世界上绝大部分的知识产权,而知识产权的性质又赋予权利人一定时期内的“技术垄断地位”,这使得发达国家希望在技术范围内通过加强知识产权的保护以获得更多的利润;与之相反,后者为促进本国民族产业的发展,摆脱在国际贸易中的不利地位和对前者的技术依赖,一般力主弱保护战略。对中国而言,现状就是不明确表示实施的是哪一种战略,似乎存在一种犹豫不决的心理:既想要提高保护知识产权的水平,又怕陷入技术的包围圈。导致的后果就是对知识产权的保护不稳定,忽紧忽松。这样的一种心理直接影响我国在国际上的国家信用,并给我国民族知识产权的飞跃带来了一定的弊端。笔者认为,运用何种战略应当权衡其所带来的利弊,尤其要考虑的是其对长远发展的影响。实行弱保护肯定是行不通的,放任侵权行为甚至是犯罪行为,表面上看降低了成本,节省了资金,减少了对其他国家的工业依赖,“保护”了民族产业;而从实质上看,它培养的是一种消极懈怠、不思进取的社会氛围。智力成果得不到有效保护,不利于先进技术的进口,最终将不利于本国经济的增长和参与国际竞争。从我国现在的情况看,实施强保护战略应该是我国理所当然的方向选择。社会越发达依赖知识的程度就越高,要求对知识产权保护的水平就越高。刑法手段的运用正是顺应了这样的要求。加入WTO时的承诺给我们的信号就是我们不仅仅需要被动的承受压力,而应该主动的调整自己的知识产权保护体系,去适应国际竞争。要实现现代化,就必须加强对知识产权的保护,尽管在一定时期内可能会因为自身文化传统和过渡中的经济影响而难以完全贯彻落实,可能会被指责或被片面的认为是在强调保护外国人的利益,但只要秉承尊重知识、公平竞争的精神,加强研究与探索,是完全可以拉近我国与发达国家的知识产权发展差距的。
(三)“行罚”替代刑罚,行政执法与刑事司法出现脱节
在我国,知识产权的行政执法主要由版权局,知识产权局,工商行政管理局,质量技术监督局等行政部门实施。这种多头管理、分散管理的状况使知识产权的行政执法十分混乱,因此而导致的一个后果就是在知识产权的侵权行为上,行政机关和公安机关的协调还远远不够。由于知识产权属于私权,侵犯知识产权的行为(包括犯罪行为)往往与商标纠纷、商品侵权以及其他一般的民事侵权行为交织在一起,当涉及到罪与非罪的界限时,行政机关往往为了追求片面的效率,常常是以罚款等行政处罚结案,避免了如果将案件移交公安机关还需承担作证义务的麻烦。权利本位观念的缺失导致整个社会知识产权权利意识的薄弱,反映到行政执法与刑事司法的联系上就是:地方保护主义与部门保护主义盛行。侵犯知识产权犯罪的主体包括自然人和单位,而近年来企事业单位的犯罪呈上升趋势,当实施犯罪行为的单位是本地区或者本部门的高效益企业或利税大户时,抑或出于狭隘的保护本地区产业的主观思想,这一地区或部门的决策层就会对知识产权案件大加干预,给案件的调查取证带来了不小的难度,而最后的结果往往是罚款了事。现实中有很多行政部门基于“创收”对所查获的知识产权案件一律以罚款为标准。这样的处理方式就使侵权行为人永远只停留在“行罚”的阶段,而真正具有社会后盾保障作用的刑法却根本未发挥其应有的作用。这一点也跟刑法的起刑标准规定过高有相当大的关系。立法者的本意可能是好的,考虑到刑法的超前性的必要性,为知识产权犯罪行为设定了比较高的入罪标准,照顾了刑法的谦抑性精神的需要,但是却忽略了现阶段知识产权侵权行为的层出不穷,这必然导致很多情况下刑法关于知识产权犯罪的规定陷入“一纸空文”的尴尬境地。

三、几点意见
“不破不立”,相对于“破”来说,如何“立”才是我们更加应当着重关注的。破而不立,只会增加论点的苍白无力;有破有立才真正有助于解决实际问题。如何构建我国刑法对于知识产权保护的新体系,使我国的知识产权保护产生质的飞跃,是本文的最终目的。对此,笔者认为,可以从以下几个方面加以考虑。
(一)完善现行刑法的罪名体系,修改原有犯罪的罪状
如上所述,1997年刑法典的修订比较匆忙,只规定了知识产权犯罪方面的7个罪名,之后的刑法修正案也没有增设其他知识产权侵权行为的罪名。这使得一部分比较严重的侵犯知识产权的行为(在国外一般被规定为犯罪)在国内却只能以民事侵权定性,这对于我国支持发展民族知识产权的立法原意、保护知识产权人的创造积极性极为不利。尤其在加入WTO之后我国面临的知识产权保护的任务更为艰巨,13 “长痛不如短痛”,只有变被动为主动,积极调适我们的法律,才能缩小我国与其他国家知识产权方面的差距。这并非全盘西化,而是大势所趋的国际化。通过刑法修正案的形式,完备和细化知识产权犯罪的罪名体系应该是一个不错的选择。
关于侵犯专利权的犯罪仅规定假冒专利罪显得过于单一,社会危害性同样严重的侵犯专利申请权的行为以及非法实施专利行为却不受刑法规制;并且对于各种专利权(包括发明、实用新型以及外观设计专利)未加区分的一概由刑法加以保护,实际上导致了实践中提高了外观设计和实用新型的保护力度而相对降低了更具有社会意义的发明专利的保护力度,因此十分有必要增设侵犯专利申请权和非法实施专利的犯罪,并且更要将假冒专利罪按照对象的不同拆分为更具体的罪名。
对于侵犯商标权的犯罪,我国2001年修改的《商标法》第52条的第1款第4项对反向假冒商标行为做了规定:“未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场”的行为。可是刑法同样缺乏对反向假冒商标行为的处罚规定。对于这样一种严重损害权利人利益,破坏公平竞争秩序的行为实在需要刑法发挥其应有的作用。建议刑法修正案增设关于反向假冒商标行为的罪名规定。这只是一方面,另一方面需要扩大假冒注册商标罪的保护范围。这是因为,对与商品贸易相关的商品商标和与服务贸易相关的服务商标也应当予以同样的法律保护,这样既有利于增强商标刑事立法与《商标法》之间的衔接与协调,又有利于推动我国商标刑事立法的国际化,从而保证我国更好的履行WTO规定的商标保护义务。14
对于侵犯著作权的犯罪,刑法规定其主观要件必须要以营利为目的,这一条件过于苛刻。从目前存在的软件著作权侵权行为来看,已不仅仅是以营利为目的的复制和销售,还有计算机经销商在销售计算机时进行的未经授权的软件安装行为和未经授权通过网络擅自将软件上传到网上提供给其他网民的行为。就这两种行为而言,并不一定是以营利为目的的,但同样给著作权人造成了损害。事实上,在知识产权法领域,世界上绝大多数国家的立法,均要求侵害知识产权的直接侵权人负“无过错责任”。从侵犯著作权行为的严重性和极强的蔓延性来看,构成著作权犯罪的行为应当抛弃“以营利为目的”的要件,或者至少将营利目的作为侵犯著作权犯罪的加重情节来加以区别对待,这样似乎更符合罪刑相适应的原则。
犯罪数额的认定同样是值得改进的部分。司法解释一般将“违法所得数额”作为标准来认定侵犯知识产权的犯罪数额,导致在打击整类知识产权犯罪时刑法规范适用率很低或者说一般难以达到起诉标准,“以罚代刑”现象严重,建议摒弃这一传统标准,代之以“侵权数额”为认定标准,这样更能推动我国的知识产权刑事保护的重心从对秩序的偏重向着权利优先,兼顾秩序的方向转变,也能更加有效的保护知识产权权利人的合法权益。
(二)平衡刑罚结构,更多适用罚金刑和资格刑
上已述及,我国现行刑法典对于知识产权犯罪规定的是自由刑为基础辅之以无限额罚金制,从世界范围来看,除自由刑外,以罚金刑为代表的财产类刑罚作为对付经济犯罪最有效的手段得到了普遍适用,在刑罚体系中的地位不断上升。对于知识产权犯罪这种典型的经济犯罪,主要使用罚金刑和资格刑也已成为多数国家的通例。而且综观世界各国关于知识产权犯罪的刑事立法,不难发现,其对知识产权犯罪的规定均比较严密、细致,但其刑罚却并不严厉。以法国为例,凡是伪造或者冒用他人的标记,擅自使用他人标记,无正当理由持有、故意出售、经销、供应或提供明知贴有他人标记的产品及服务的行为,都要追究当事人的刑事责任,但自由刑最高只可判处3年有期徒刑,罚金最高也只能处1 .5万法郎。15而在我国对于知识产权犯罪的刑罚规定一般分为两个层次,即:对于基本构成的知识产权犯罪,一般处以3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;对于情节特别严重或者违法所得数额巨大,加重构成知识产权犯罪的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。显然,我国对于知识产权犯罪的刑事制裁是相当严厉的,这与严而不厉的世界刑法发展潮流相悖。
因此笔者建议首先应当将我国的无限额罚金制改为倍比罚金制,并强化我国刑罚关于财产刑的适用力度,通过对犯罪人财产的剥夺,使其感到极大的物质痛苦,认为犯罪得不偿失,从而收到“以毒攻毒”之效,而且可以削弱犯罪人的再犯能力,这样既能使其自发或者自觉地抑制再犯的可能性,又能改善我国现阶段知识产权犯罪的刑罚结构整体趋重的现状。其次,应当在知识产权犯罪领域内引入资格刑的概念,即完善我国现有的资格刑,使其能适用于各种经济犯罪。可以考虑将“禁止从事一定的职业”作为一种新的资格刑适用于知识产权犯罪。“在控制人类行为中,机会比社会目标具有更大的作用。”16通过对知识产权违法犯罪人依法剥夺或者限制其从事与知识产品的生产、流通等相关的业务资格,不仅可以消除违法犯罪人再次实施知识产权侵权犯罪行为的机会,以达到特殊预防的目的;而且可以对其他从业人员、法人(单位)起到警戒作用,促使他们珍惜自己从事知识产品相关业务的资格,从而达到一般预防的目的。所以,剥夺或者限制一定的从业资格同样是控制知识产权违法犯罪的一个极为有效的措施。
(三)改进刑事诉讼程序,加强对被害人的利益保护
现行刑法典对于知识产权犯罪的追诉采用的是由检察机关提起公诉的方式,因此立法者考虑更多的是国家利益与社会秩序是否受到侵害,而往往会忽视权利人受到的侵害。知识产权作为一项私权利来说,其实更多反映的是权利人遭受的经济利益损失。给予他们必要而足够的保护,这是知识产权法律保护的更重要甚至是优先的任务。加强对知识产权的保护从根本上是为了保护权利所有人的利益,如果权利人没有从诸多救济途径中真正获得利益,救济就不能很好地发挥作用。从我国行政执法和刑事司法实践的情况看,存在对被侵害者的保护手段欠缺的问题,特别是对权利人经济利益的保护,除了通过检察院提起公诉之外,现阶段好像没有什么更有效的保护方法了。笔者认为,有必要将知识产权犯罪规定为一般是告诉才处理的犯罪,除外情形为严重危害国家利益以及严重危害市场经济秩序。通过赋予权利人自诉的权利,由权利人自由选择是提起刑事诉讼还是民事诉讼,既能灵活保护权利人的合法利益不受侵害或得到补偿,又能避免刑事司法资源的无谓浪费并符合刑法谦抑的精神。从全球范围来看,大多数国家的立法对知识产权犯罪案件都规定有自诉为主公诉为辅的原则。

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