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行政裁量权的运作及其规制——以行政即时强制领域裁量权运作为样本/钱梦教

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 14:37:16  浏览:9773   来源:法律资料网
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行政裁量权的运作及其规制——以行政即时强制领域裁量权运作为样本

钱梦教


摘 要:随着行政任务的日益复杂化,立法授权的频繁出现,传统的规制裁量权模式似乎很难再发挥很好的效应,因而需要探寻其他的规制技术。现代法治的一个艰巨的任务,就是如何让行政裁量获得确定性?由于价值性不确定法律概念所具有的事实张力,在对其判断时,往往依赖于行政机关工作人员的管制经验,通过运用立法解释技术或行政裁量基准能够使不确定法律概念获得相对的确定性,并在结合个案的具体情形下获得最终的确定性。另外依靠案例解读技术,使行政机关工作人员提高自身执法能力,自我约束裁量权的运用。然而裁量权规制是一个系统性问题,系统内的要素发生变动,无论是立法、行政、司法,都会引起其他要素的变动,因而我们要从更深层次来了解裁量权规制的问题。

关键词:传统规制技术和模式;行政即时强制权;裁量权运作;不确定法律概念;


The Operation of Administrative Discretion and Its Regulation: the Operation of Administrative Discretion in the Field of the Mandatory Administrative

Abstract: With the growing complexity of administrative tasks and the Frequent legislative authorization, it seems very difficult for the traditional mode to regulate of Administrative Discretion. therefore we need to explore  other regulation modes and technologies. A difficult task of Modern rule of law is how to obtain certainty of administrative discretion? As the indefinite legal concepts has the fact tense, when administrative subject explain this concepts, they always rely on their administrative experience.We can make the indefinite legal concept to be more certain by using Legislative interpretation technologies or making discretion standard and then get the final result in combination with the circumstances of certain case. In addition, by unscrambling the administrative cases, it can help administrative subject improve their own abilities and qualities and use the power of self-restraint. However, Regulation of Administrative Discretion is a systemic problem, which one element of the system get changed, it will make other elements get changed, no matter legislative, executive or judicial.
Keywords: Traditional Regulatory Techniques and Models; Administrative Immediate Coercion; the Operation of Administrative Discretion; Indefinite Legal Concept


正文目录


一、引言:问题的提出 ………………………………………………… Ⅰ-4
二、行政即时强制法律规范构建与发展:问裁量权规制技术的效应?… Ⅰ-4
三、行政即时强制裁量权运作:以“不确定法律概念”为分析文本……Ⅰ-11
四、拓展思路:系统性的裁量权规制模式初探 ………………………… Ⅰ-14


一、引言:问题的提出

  行政裁量是行政法中重要的组成部分,对于如何规制行政裁量权运作的努力一直没有间断过。而对于裁量运作的规制模式和技术,从宏观上来看一般有立法、行政与司法控制这样三种模式,至多再加上社会控制模式,形成“四元”的控制模式。 在这样宏观理论下,似乎把所有的裁量规制模式和技术都尽收眼底。从而也划定了我们讨论这一问题的基本范围与理论发展的疆域。很多文章都在这样的平台之下,进一步去摸索哪一种规制模式为核心和主导。
  例如,在如何规制宽泛的裁量问题上,戴维斯在其学说中倡导的是行政控制模式。他认为,更好得控制必要的裁量有两种核心的方法:“即构建裁量与监控裁量,前者是通过计划、政策陈述、规则以及公开事实、规则和先例构建裁量结构,后者是加强对裁量的司法与行政监控。”
  还有如通过运用比例原则、合理性原则,分别从手段和目的、裁量过程的角度,来对行政裁量进行控制。但这些技术也是依托在传统的控制模式之下,所采取的微观的技术。
  另外还有人提出“软法之治”,这些强调要突破“法即硬法”的传统法律观念,在继续强化硬法控制力的同时高度关注软法品质的提升,构建一种软硬并重的混合法控制模式。
上述规制技术在一定意义上都是成立的,都对裁量的规制具有一定的意义。然而,这些规制模式多半都是  从西方引进,因此更值得我们追问的是,这些规制模式和技术真正适合中国的行政实践吗?结合中国的行政实践,我们真正需要怎样的规制技术和模式?
  本文欲从对行政即时强制领域的裁量权运作分析着手,初步考察行政即时强制法律规范的构建和发展状况,行政实践中裁量权运作状况,来探视这一领域裁量运行过程中所采用的规制技术和模式有哪些?这些传统的裁量规制模式和技术的规制效应如何?进而分析传统的模式中哪些模式更加有利于规制裁量权的运作?这些规制模式中是否有主导的规制模式?结合中国行政实践还应该有哪些规制技术可以采用?我们真正需要的是什么技术和模式?

二、行政即时强制法律规范构建与发展:问裁量权规制技术的效应?

(一)有关法律规范的构建与发展

  由于我们国家没有统一的行政强制立法,因而关于行政即时强制权的立法都在一些单行法中。由于行政即时强制在行政执法多个领域都有存在,因而将这些法律规范全部列举是不现实也无必要的。为了更好得对行政即时强制领域的法律规范进行解读,那么,在这里笔者将选取公安消防领域的行政即时强制规范进行梳理。虽然不能对全部领域的行政即时强制制度作一个解构,但从对这一领域的规范进行研究也能获得现行制度的一点端倪。为了能对相关法律法规有一个直观的了解,笔者搜索了消防领域的一些法律法规,如公安部《消防监督检查规定》(2009年修改),新制定的《中华人民共和国消防法》以及上海、河南、山西四省依据新消防法制定的消防条例,其中主要法律制度,笔者根据法律规范的内容进行了简单的勾画。

表 2-1 有关法律法规的梳理
名称 性质 规定
《中华人民共和国消防法》(2009年) 法律 1. 确认强制拆除,强制警戒,强制调用,强制排除,灭火后封闭火灾现场等手段,且有明确列举的事项
2. 启动条件是“火场总指挥根据扑救火宅的需要”
3.强制排除启动条件是“为防止火灾蔓延”,“根据需要”
4.强制排除上手段的选择有:“拆除或者破损”
5.在消防监督检查方面确认了临时查封措施。取消了责令当场改正的措施。
启动条件是“不及时消除隐患可能严重威胁公共安全的”,针对“危险部位或场所”
若不是严重威胁公共安全,则是“通知有关单位或者个人立即采取措施消除隐患”
《消防监督检查规定》(2009年) 部门规章 1.确认了在消防监督检查中立即停产停业手段
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国家税务局关于汇总缴纳印花税税额计算问题的通知

国家税务总局


国家税务局关于汇总缴纳印花税税额计算问题的通知
国税函发[1990]433号

1990-04-25国家税务总局


  据反映,印花税按期汇总缴纳的办法执行以来,简化了贴花手续,但一些汇总缴纳单位对征税凭证与应纳税额不足一角的免税凭证划分不清,给税额的计算和征收管理都带来一些困难。为此,经研究决定,实行印花税按期汇总缴纳的单位,对征税凭证和免税凭证汇总时,凡分别汇总的,按本期征税凭证的汇总金额计算缴纳印花税;凡确属不能分别汇总的,应按本期全部凭证的实际汇总金额计算缴纳印花税。



国家税务总局

一九九○年四月二十五日


武汉市人民政府武汉市城市管理相对集中行政处罚权试行办法

湖北省武汉市人民政府


武汉市人民政府武汉市城市管理相对集中行政处罚权试行办法


(2002年8月5日武汉市人民政府第59次常务会议审议通过 2002年8月20日武汉市人民政府令第137号公布)

第一章 总则

第一条 为加强城市管理,做好城市管理相对集中行政处罚权工作,根据《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律法规规章以及《国务院法制办公室关于在湖北省武汉市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》(国法函[2001]137号)精神,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于本市江岸区、江汉区、(编者注:此字左边为石,右边为乔)口区、汉阳区、武昌区、洪山区、青山区和武汉经济技术开发区、武汉东湖新技术开发区、武汉东湖风景名胜区。

第三条 市城市管理执法局负责全市城市管理相对集中行政处罚权的组织、协调、监督和检查工作。

区城市管理执法局负责本辖区内城市管理相对集中行政处罚权的具体实施工作。

武汉经济技术开发区、武汉东湖新技术开发区和武汉东湖风景名胜区城市管理执法机构受市城市管理执法局的委托,负责本辖区内的城市管理相对集中行政处罚权的具体实施工作。

第四条 城市管理行政处罚权相对集中后,原有关行政执法部门不得再行使已由市、区城市管理执法局(以下简称城市管理执法机关)集中行使的行政处罚权;仍然行使的,其作出的行政处罚决定一律无效。

第五条 城市管理执法机关应建立执法人员定期交流轮岗制度,实行行政执法责任制和评议考核制,切实提高行政执法水平。

第二章 市容环境卫生管理

第六条 有下列违反市容管理规定行为的,责令限期改正,并处以罚款:

(一)在市人民政府规定街道的临街建筑物的阳台和窗外堆放、吊挂有碍市容的物品的,处以50元以上500元以下罚款;

(二)在建(构)筑物设施及树木、电线杆上涂写、刻画的,处以5元以上50元以下罚款;

(三)擅自张贴悬挂宣传品,或者户外广告和宣传品过时、破旧没有及时清除的,处以50元以上500元以下罚款;

(四)擅自设置户外广告的,处以2000元以上20000元以下罚款;

(五)出店经营的,处以1000元以下罚款;

(六)其他违反市容管理规定的行为,按照有关规定予以处罚。

第七条 有下列违反环境卫生管理规定行为的,责令限期改正,并处以罚款:

(一)随地吐痰、便溺,乱丢果皮、纸屑、纸盒、烟头等废弃物的,处以5元以上50元以下罚款;

(二)不按规定倾倒垃圾、粪便,或者乱倒污水,乱扔动物尸体、杂物的,处以50元以上500元以下罚款;

(三)向水域倾倒渣土、粪便等废弃物的,处以50元以上500元以下罚款;

(四)生活垃圾清运单位擅自将生活垃圾倾倒到非指定场所的,处以200元以上1000元以下罚款;

(五)市容环境卫生专业单位不履行清扫保洁责任,清扫保洁不符合要求的,处以50元以上500元以下罚款;

(六)垃圾转运站不按照规定时间对社会开放或内外环境不洁的,处以500元以上2000元以下罚款;

(七)科研、医疗、屠宰、生物制品等单位将产生的有毒有害废弃物混入生活垃圾或乱倒乱扔的,处以500元以上2000元以下罚款;

(八)在公共场所焚烧树叶、垃圾,或者丢撒、焚烧纸课、冥票等丧葬用品的,处以5元以上50元以下罚款;

(九)改建、装修房屋产生的渣土不按照规定清除的,处以50元以上500元以下罚款;

(十)其他违反环境卫生管理规定的行为,按照有关规定予以处罚。

第八条 有下列违反施工现场管理规定行为的,责令限期改正,并处以罚款:

(一)临街工地不用硬质材料(围墙)遮挡,停工场地不及时整理并作必要覆盖,或者挖掘道路的施工现场不进行封闭管理的,处以500元以上2000元以下罚款;

(二)当街冲洗石料,在施工现场外堆放渣土、垃圾等废弃物或建筑材料的,处以500元以上2000元以下罚款;

(三)运输散装、流体货物或垃圾撒漏或车轮带泥污染道路的,按被污染面积每平方米50元的标准处以罚款;

(四)擅自将建筑垃圾、渣土倾倒在非指定场所的,按每立方米500元的标准处以罚款。

第九条 擅自占用城市道路冲洗车辆的,责令限期改正,并处以500元以上2000元以下罚款。

第十条 未取得营运资质,从事清扫保洁、施工渣土运输、机动车辆清洗等经营性服务的,责令限期改正,并处以500元以上2000元以下罚款。

第十一条 “门前三包”责任单位不履行职责的,责令限期改正,并处以50元以上500元以下罚款。

第十二条 有下列违反环境卫生设施建设和管理规定行为的,责令限期改正,并处以罚款:

(一)未按照规定配套建设环境卫生设施的,处以500元以上2000元以下罚款;

(二)擅自拆除环境卫生设施,或者未按批准的拆迁方案进行拆迁的,责令赔偿损失,并处以2000元以上20000元以下罚款;

(三)随意封闭、损毁环境卫生设施的,责令赔偿损失,并处以2000元以上20000元以下罚款。

第十三条 对不符合城市容貌标准和环境卫生设施标准的建筑物或者设施,责令限期改造或拆除,逾期未改造或拆除的,依照法定程序强制拆除,并按每平方米100元至300元的标准处以罚款。

第三章 城市绿化管理

第十四条 有下列损坏城市绿化及其设施行为的,责令停止侵害,并对个人处以10元以上50元以下罚款,对单位处以100元以上1000元以下罚款;造成损失的,责令承担赔偿责任:

(一)在绿地内乱搭乱盖和乱倒乱扔废弃物;

(二)损坏草坪、花坛和绿篱;

(三)在草坪和花坛内堆放物料;

(四)刻划树木、攀摘花木;

(五)损坏栏杆、站石、水管等绿化设施;

(六)在城市绿地内设置广告牌(栏);

(七)其他损坏城市绿化及其设施的行为。

第十五条 擅自砍伐树木的,责令赔偿损失,并处以赔偿金额3倍以上5倍以下罚款。

砍伐、擅自迁移古树名木或者因养护不善致使古树名木受到损伤或者死亡的,按照有关法规、规章的规定进行处罚。

第十六条 擅自占用城市绿化用地的,责令限期退还、恢复原状,并自占用之日起,按每日每平方米50元的标准处以罚款;超过责令限期不退还的,依法强制拆除。

第十七条 城市管理执法机关查处的违法案件,需要责令赔偿损失的,应通知园林绿化行政主管部门在5日内提出赔偿标准,由城市管理执法机关作出处罚及赔偿决定,并在执行完毕的一个月内将赔偿金及有关资料移交园林绿化行政主管部门。

第十八条 本章所列违法行为发生在城市道路及其两侧的,由城市管理执法机关查处;发生在城市公园、绿化广场和单位内的,仍由园林绿化行政主管部门负责查处。

第四章 城市道路管理

第十九条 有下列违反城市道路占用、挖掘管理规定行为的,责令限期改正,并处以20000元以下罚款;造成损失的,责令承担赔偿责任:

(一)擅自占用或挖掘城市道路的;

(二)未按照批准的位置、面积、期限占用或者挖掘城市道路的;

(三)占用城市道路期满或者挖掘城市道路工程完毕后,不及时按规定要求修复或清理现场的。

第二十条 有下列损害、侵占城市道路行为的,责令限期改正,并处以20000元以下罚款;造成损失的,责令承担赔偿责任:

(一)擅自在城市道路上建设建筑物、构筑物的;

(二)在桥梁上架设压力在4公斤/平方厘米(0.4兆帕)以上的煤气管道、10千伏以上的高压电力线和其他易燃易爆管线的;

(三)未对设在城市道路上的各种管线的检查井、箱盖或者城市道路附属设施的缺损及时补缺或者修复的;

(四)未在城市道路施工现场设置明显标志和安全防围设施的;

(五)依附于城市道路建设各种管线、杆线等设施,不按照规定办理批准手续的;

(六)紧急抢修埋设在城市道路下的管线,不按照规定补办批准手续的;

(七)其他损害、侵占城市道路的行为。

第二十一条 非机动车在人行道(含桥梁人行道)、人行天桥、过街隧道不按规定停放的,处以警告或5元罚款。

机动车不按规定停放的,由公安交通管理部门依照有关法律、法规查处。

第五章 城市规划管理

第二十二条 建设单位或者个人应在建设工程的施工现场,悬挂建设工程规划许可公示牌,标出建设工程规划许可证(或许可通知)审批机关、批准文号、批准内容,接受有关部门的检查和监督。

第二十三条 城市管理执法机关应当加强巡查,及时制止违法建设行为。未经城市规划管理部门审批搭建建筑物、构筑物或其他设施的,由城市管理执法机关责令改正并限期拆除,逾期不拆除的,依法强制拆除,所需费用由违法当事人承担。经城市规划管理部门审批的建设工程,未按审批规定建设的,由城市规划管理部门查处。

第六章 工商管理

第二十四条 对场外(店外)经营的无照商贩,依照《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》的规定予以取缔,没收非法所得,可以并处5000元以下罚款。

第七章 环境保护管理

第二十五条 在商业经营活动中使用高音喇叭或者采取其他发出高噪声的方法招揽顾客的,责令立即改正,并处以1000元以下罚款。

第二十六条 在城市医疗区、文教科研区和以机关、居民住宅为主的区域内,晚22点至晨6点期间内进行产生环境噪声污染的建筑施工作业的,责令改正,并处以300元以上3000元以下罚款;但抢修、抢险作业和因生产工艺上要求或者特殊需要必须连续作业并经批准的除外。

第二十七条 在人口集中地区露天焚烧秸秆、枯枝落叶等产生烟尘污染的,责令停止违法行为,情节严重的,可处以200元以下罚款。

第二十八条 在人口集中地区焚烧沥青、油毡、橡胶、塑料、皮革的,责令停止违法行为,并处以300元以上3000元以下罚款。

第二十九条 在临街从事烧烤、大排档等餐饮经营,致使排放油烟对附近居民的居住环境造成污染的,责令改正,并处以100元以上1000元以下罚款,情节严重,拒不改正的,处以2000元以上10000元以下罚款。

第八章 其他规定

第三十条 城市管理执法机关发现违法行为,应责令其立即改正或限期改正,对拒不停止违法行为的,可以依法暂扣其从事违法行为所使用的工具和物品。

第三十一条 执法人员对暂扣的财物必须进行登记,列具清单,由当事人核对后签名,对暂扣财物应当妥善保管,并及时报告有关负责人,依法作出处理。对违法暂扣财物造成损失的,应当依法赔偿。

第三十二条 对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。

第三十三条 城市管理执法机关查处违法行为,需作技术鉴定的,应送有关法定鉴定机构鉴定,相关行政管理部门和法定鉴定机构应予配合。

第三十四条 城市管理执法人员执行公务时,应佩戴执法标志,出示执法证件,严格按照《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序实施行政处罚。其中,适用一般程序作出行政处罚的案件,应当在发现违法行为之日起15个工作日内作出行政处罚决定;案情重大、疑难复杂的,经城市管理执法机关主要负责人批准,可以适当延长期限,但最长不得超过30个工作日。

第三十五条 城市管理执法机关应实行罚款决定与收缴罚款相分离的制度。除依法可以当场收缴的罚款外,作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。

对当场收缴的罚款,城市管理执法机关应及时、足额上缴国库,不得截留、坐支、私分。

第三十六条 市城市管理执法局对区城市管理执法局违法或不当的行政处罚决定,有权予以纠正。

市城市管理执法局对区城市管理执法局管辖的案件,在必要时可以直接查处。

第三十七条 公民、法人和其他组织对城市管理执法机关作出的行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。逾期不申请复议,也不起诉,又不执行处罚决定的,城市管理执法机关可依法强制执行或申请人民法院强制执行。

第三十八条 拒绝、阻碍城市管理行政执法人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚;构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。

第三十九条 城市管理执法机关设立举报电话,并向社会公布。

公民、法人和其他组织对城市管理行政执法人员在执法中的违法行为,有权向城市管理执法机关或其上级主管部门举报,城市管理执法机关或者其上级主管部门应当按规定及时查处。

第四十条 城市管理执法机关和执法人员应依法履行职责。对应当履行管理职责而不及时履行,或者在执法过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,应当依照《武汉市执法责任制工作条例》的规定追究违法执法责任。

第九章 附则

第四十一条 蔡甸区、江夏区、东西湖区、汉南区、黄陂区、新洲区人民政府经市人民政府批准后,可参照本办法在有关街、镇实施城市管理相对集中行政处罚权试点工作。

第四十二条 本办法由武汉市人民政府法制办公室负责解释。

第四十三条 本办法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度所依据的法律、法规、规章修改的或者有新规定的,从其规定。

第四十四条 本办法自2002年10月1日起施行。





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