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民族自治地方刑事变通立法问题研究/王素杰

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 17:37:41  浏览:8239   来源:法律资料网
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民族自治地方刑事变通立法问题研究

王素杰


刑法第90条规定,民族自治地方不能全部适用刑法典的,可以由自治区或者省的国家权力机关根据当地民族的政治、经济、文化特点和刑法典规定的基本原则制定变通或者补充规定。民族自治地方的刑法变通立法权肇源于此。
1.关于民族自治地方刑法变通、补充规定的法律性质
关于民族自治地方刑法变通、补充规定的法律性质,我国刑法学界有学者认为它兼具委托立法与授权立法的性质。 也有学者认为,立法法的颁布直接否定了委托立法与授权立法两种观点。 这两种争议的分歧代表着目前对民族自治地方刑事变通规定的定位的观点。

2.民族自治地方刑法变通立法的部门法归属与形式
民族自治地方刑法变通立法在部门法归属上隶属于刑法范畴,它是在宪法、民族区域自治法和刑法的指导下制定的。对此,民族区域自治法第5条、刑法第90条均有明确的要求。从本质上说,它是民族区域自治制度的产物和刑法典的派生物,既是民族区域自治法律体系重要组成部分,又是刑法规范体系不可分割的组成部分。民族自治地方刑法变通立法如何变通?理论上存在争论,即究竟以族籍为单位(一个少数民族制定一部本民族统一的刑事法规)还是以地域为单位(一个自治区或行政区域制定一部多民族合一的刑事法规)。 前者主张原则上以族籍为单位,一个少数民族制定一部变通规定。理由是:民族自治地方刑法变通规定。是针对少数民族的特殊性、而不是基于少数民族居住地的特点而制定的缘故。同时,也是由于少数民族人口大杂居、小聚居的特点所决定的。后者的主张是以地域为单位,可以避免“一刀切”的现象,部分少数民族与汉族没有大的差别,刑事变通立法没有必要,而且是否制定变通立法,是民族自身的意愿问题。不能强行地由全国人大或中央政府来决定。笔者认为,原则上应当以行政区域为依据,参考各个民族的具体情况制定变通立法。作为一个统一的多民族国家,我国共有55个少数民族,各民族经济、政治、社会发展情况不一。部分少数民族与汉族长期居住,社会发展程度上与汉族已经没有大的差异,对于这些相对发达的民族地区单独制定刑事变通立法,不仅没有必要,还会造成在一个主权国家内的法制不统一。各少数民族在聚居地区是否需要制定本民族的刑事法规,如何根据自己的民族特点和风俗习惯制定变通立法,都应当由本民族人民自己决定。因此,根据宪法、民族区域自治法和刑法的规定,应当由各民族自治地方制定刑事变通立法,而不是各民族按照民族的分类制定变通立法。
3.关于刑法变通立法的体系地位
如何界定刑法变通立法的性质,理论界有委托刑法、授权刑法、补充刑法、变通刑法、自治刑法、民族刑法、区域刑法,特别刑法等多种提法。在我看来,有两个理论问题值得特别注意:其一,民族自治地方刑法变通立法是民族自治地方自治权的体现,与“一国两制”下高度自治的香港、澳门特区刑法如何区别?其二,刑法第6条规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的外,都适用本法”。民族自治地方刑法的变通立法是否属于本条所说的“特别规定”?一般认为,民族自治地方刑事变通立法适用于民族自治地方,与享有高度自治权的港、澳特区刑法不同。港、澳特别行政区刑法与内地刑法相对而言,属于一国两制政治架构下的法域形态,在法系传统、法律制度、适用背景、适用程序上都存在差异。民族自治地方的刑事变通立法是统一主权国家之内的刑法的重要组成部分,应将二者进行严格区分。至于民族自治地方的变通立法是否属于“法律有特别规定”之列,存在争议,某些学者认为“本法有特别规定”的情形包括:(1)享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪的;(2)我国民族自治地方不能适用本法的变通规定中的规定的犯罪;(3)在香港、澳门等特别行政区犯罪的。 笔者以为,严格地按照解释学的传统,“本法”是广义刑法,包括刑法典、单行刑法、附属刑法等刑事特别法。民族自治地方刑事变通立法属于我国的广义刑法范畴,不能认为民族自治地方变通立法是法律的除外情况。正如某些学者指出的:只有享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪的和行为人在香港、澳门等特别行政区犯罪的不适用我国刑法为真正属于属地管辖原则的例外,民族自治地方的变通规定和新法优于旧法只是是用刑法典的例外。 从民族地方刑事变通立法的法源上来看,刑法第90条要求“变通、补充规定”要根据刑法的基本原则,可见,民族自治地方刑事变通立法的适用需要根据刑法总则关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般规定,而非例外情况。因此,笔者认为,民族地方刑事变通立法应当理解为一类特别刑法,相对于刑法典而言,它是对地(民族自治地方)和对人(具有少数民族身份的人)的刑法。①它由民族自治地方的自治区或省的人民代表大会依法制定的,作为刑法典的变通,仅仅适用于民族自治地方的自治民族居民。
4.民族自治地方刑法变通立法的反思
⑴加快民族自治地方刑法变通立法步伐的思考加快民族自治地方刑法变通立法的步伐,要处理好以下两个关系:一是处理好党对少数民族的刑事政策和刑法变通立法的关系。刑事政策与刑法相辅相成,辩证统一。但是,刑事政策是政策,刑事法律是法律,二者不能互相代替。二是处理好民族刑法变通立法与制定单行刑事条例的关系。在目前出台系统的、全面的关于实施刑法的变通规定条件不够成熟的情况下,民族自治地方立法机关可以结合本民族地区的特点制定一些单行刑事法规。
⑵刑法变通立法的条款内容
正如伟大的法学家卡多佐(Benjamin N•Cardozo)指出:法律不应当是一种发明,一种人工栽培的植物,它应当更至于风俗、习惯和大众的信念之中,并且可以满怀希望地期待着她提供治疗和帮助的力量。我们应当担心并尽力避免的是,在法律之下的习惯、风俗、信念、功力等土壤被冲走之后,法律仍然要维持一种令人厌恶的生活。 鉴于各少数民族文化的差异,有必要对统一的国家制定法加以变通,在刑事领域即刑法典部分条款的变通。具体变通内容应充分考虑少数民族的风俗习惯、传统观念、文明程度、宗教信仰、封建迷信等特点,我以为包括:
第一,风俗习惯。
刑法第236条。刑法第236条是关于强奸罪、奸淫幼女罪的规定。鉴于我国部分少数民族的风俗习惯与汉族的差异,某些强制性的性行为为少数民族习俗认可。型法第237条。刑法第237条是关于强制猥亵、侮辱妇女罪的规定。某些少数民族地区保留有传统的恋爱习俗,比如广西金秀县的瑶族往往通过唱山歌等方式实现沟通,在民族节日或者传统社交活动中,某些少数民族男青年摸弄、搂抱女青年,甚至采取追赶、撬门等方式追求女青年,对女青年有一定程度的猥亵行为,某些情况下带有强制性。变通立法应当作非犯罪化处理。刑法第258条。刑法第258条是关于重婚罪的规定。部分少数民族地区经济发展水平落后,生活在偏远的山区,结婚难以找到合适的配偶。加之,受宗教信仰、传统思想观念及风俗习惯的影响,往往兄弟共妻、姐妹共夫、一夫多妻、一妻多夫等重婚现象较为普遍。 变通立法上宜规定不告不理,国家司法权不宜直接、主动介入。
第二,生产生活方式。
刑法第125条。刑法第125条是关于非法制造、买卖枪支罪的规定。有的少数民族地区以土枪作为一种装饰品,并由此形成土枪市场,对于在族内制造、买卖枪支弹药以供狩猎和装饰用的,不能认定为犯罪。刑事变通立法时,可以考虑不作为犯罪处理。刑法第225条。刑法第225条是关于非法经营罪的规定。我国少数民族女性多有穿金戴银的习惯,买卖黄金、白银的现象在少数民族地区较为普遍。对于少数民族地区买卖金银的现象一般不宜以非法经营罪追究刑事责任。刑法第345条。刑法第345条是关于滥伐林木罪的规定。居住在山区或林区的少数民族,历史曾经形成“刀耕火种、毁林开荒”的原始耕作方法,到今天仍有部分群众保留有一定的痕迹。刑事变通立法时,应当考虑到这一情况,对因此导致的失火罪不作为犯罪处理或从轻处理。
第三,封建迷信。
刑法第232条、第234条。刑法第232条、第234条是关于故意杀人罪、故意伤害罪的规定。封建迷信伤害或杀人案件中,杀人者会得到拥护,而被杀者甚至连亲戚都会背弃。但封建迷信杀人仅仅是一个原因,部分因山林、草场、水源,坟地等纠纷而引起伤害或杀人案件则不能与此等同。变通刑法时,应将故意杀人、故意伤害罪区分为若干类,按照犯罪原因加以分类并规定不同的刑罚。


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大连市鼓励技术出口有关规定

辽宁省大连市人民政府


大连市鼓励技术出口有关规定
大连市人民政府



第一条 为鼓励技术出口,优化出口产品结构,增加出口创汇,根据《中国人民共和国科学技术进步法》及有关法律、法规的规定,制定本规定。
第二条 本规定适用于大连市行政区域内的企业、科研机构以及其他组织和个人(不包括外商投资企业、外国在本市的企业以及其他经济组织和个人)。
第三条 市外经贸委、市科委统一归口管理大连市技术出口工作。
第四条 鼓励我市企事业单位开展技术出口或以技术入股形式在国外及港、澳、台地区创办企业,生产科技产品,提供技术服务。
第五条 技术出口包括:
(一)专利权的转让、专利申请权的转让、专利实施许可或注册商标的转让和使用许可;
(二)产品研究与开发、生产工艺、方法、配方以及经营管理和质量控制等方面的专有技术的转让;
(三)植物栽培、动物饲养和繁殖、菌种培养等方面的专有技术的转让;
(四)工程设计、工艺设计、产品设计、地质勘探、计算机软件设计和编制、技术咨询、技术培训以及其他形式的技术服务。
第六条 凡与本规定第五条所列内容之一相关的生产线、成套设备和关键设备的出口以及在国外及港、澳、台进行的合作生产、合作设计、合作开发、补偿贸易、直接投资以及工程承包等项目,也视同技术出口。
第七条 申请技术出口,须按规定填写技术出口项目申请书,报市外经贸委、 市科委审批、备案。
经批准的技术出口项目应按照国家法律、法规规定,签订书面技术出口合同,报市外经贸委审批。
第八条 技术出口所得收入按国家、省、市规定免征所得税、营业税。技术出口项目经市外经贸委和市科委审批后,凭市外经贸委出具的《技术出口合同批准证书》或备案证明材料及合同副本到市地税局办理免税手续。
第九条 技术出口的单位或个人,可凭外经贸委出具的《技术出口合同批准证书》到大连市技术市场管理办公室办理有关提取酬金的审批手续。酬金的支付和提取比例按我市技术市场有关规定执行。
第十条 对技术、成套设备和高附加值的机电产品出口,由市外经贸委协助争取中国进出口银行的出口信贷。
第十一条 本规定由市外经贸委、市科委负责解释。
第十二条 本规定自发布之日起施行。



1996年12月30日

南昌市重大规划管理与协调暂行办法

江西省南昌市人民政府


南昌市人民政府关于印发南昌市重大规划管理与协调暂行办法的通知

洪府发〔2010〕36号


各县(区)人民政府,各开发区(新区)管委会,市政府各部门:

《南昌市重大规划管理与协调暂行办法》已经2010年11月23日第60次市政府常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。



二〇一〇年十二月三十日





南昌市重大规划管理与协调暂行办法



为进一步提高国民经济和社会发展规划的科学性、有效性和可操作性,必须加强重大规划编制推进工作的规范化、制度化,加强各类规划之间的有效衔接。根据《国务院关于加强国民经济和社会发展规划编制工作的若干意见》(国发[2005]33号)、《国家发展和改革委员会关于印发<国家级专项规划管理暂行办法>的通知》(发改规划[2007]794号)、《江西省人民政府办公厅关于印发<江西省重大规划协调会议制度实施办法>的通知》(赣府厅发[2010]47号)和《江西省省级专项规划管理暂行办法》(赣发改规划字[2010]969号),制定本暂行办法。

第一章 规划体系

第一条 重大规划包括全市国民经济和社会发展总体规划、市级专项规划和区域规划以及需要市政府审批的县区(开发区)有关规划。

县区(开发区)规划经市政府批准后,规划确定的重大发展和开发战略上升到市级层面,市政府将采取政策扶持、项目补助等方式提供一定的规划实施条件,并监督规划实施。

第二条 总体规划具有战略性、纲领性和综合性,是编制专项规划、区域规划、土地利用规划、城乡规划和下级规划的依据,是制定年度计划和有关政策的依据。

总体规划确定的约束性指标和发展任务必须进行年度分解,纳入全市目标考核。

第三条 专项规划是以国民经济和社会发展特定领域为对象编制的规划,是总体规划在特定领域的细化和落实。专项规划包括行业规划、单项规划、项目规划等。

区域规划是在特定区域内以国民经济和社会发展为对象编制的规划,是总体规划在特定区域的细化和落实。区域规划包括主体功能区规划、产业功能区规划、复合功能区规划、新区开发规划等。

专项规划和区域规划是市指导该领域和区域发展以及审批、核准重大项目,安排政府投资和财政支出预算,制定特定领域和区域相关政策的依据。

第二章 规划责任

第四条 市重大规划管理和协调程序包括规划立项、起草、衔接、协调、论证、审批、发布、评估、实施、监督等环节。

第五条 建立市政府重大规划协调会议制度,承担重大规划的综合协调和审议职能。

重大规划协调会议总召集人为市政府主要领导,参加人员为市政府相关领导和市发改、规划、国土、建设、环保、统计、财政、法制等部门主要领导,重大规划所涉县区(开发区)政府(管委会)、市直部门主要领导,市发改、规划、国土部门分管领导。

重大规划协调会议的主要职能是:

(一)协调、衔接专项规划、区域规划与总体规划的关系,专项规划、区域规划之间的关系,市级规划与省级规划的关系。主要协调衔接的内容包括规划的主要发展目标、重点发展任务、区域空间布局、基础设施建设、生态环境保护、重要资源开发、重大项目建设和财政资金平衡等;

(二)协调解决重大规划编制、实施过程中有关的信息共享、人员组织、任务分解、规划评估、实施督办、经费保障等方面重大问题以及跨区域、跨领域、跨部门不能达成一致的问题;

(三)审议专项规划、区域规划和市属开发区、新区国民经济和社会发展规划;

(四)其他需要由市政府协调的重大规划问题。

重大规划协调会议下设办公室(以下简称市规划办)和规划咨询专家组。规划办设在市发改委,负责组织市重大规划的初步协调和审议,负责管理规划咨询专家组,承担规划协调会议日常工作。规划办主任由市发改委主任兼任,副主任由市发改、规划、国土部门分管领导担任。

第六条 市发改委主要负责重大规划的统筹安排,对专项规划和区域规划进行指导、立项、论证和实施评估,负责总体规划和跨区域、跨行业重大规划的组织起草、实施评估,对重大规划所涉项目库进行建设和管理,指导县区(开发区)规划编制,组织相关部门负责对重大规划的编制和实施进行监督等。

市直各有关部门、各县区(开发区)负责相关专项规划和区域规划的起草编制、组织实施等日常管理工作。

市规划局、国土局、环保局、统计局参与市重大规划的论证和实施评估。

市财政局负责将市重大规划年度专项经费列入预算,对规划经费的使用情况进行跟踪问效。

第三章 规划编制

第七条 编制专项规划和区域规划应由主要编制单位事先提出申请,提交工作方案。工作方案包括规划编制必要性、规划期、衔接单位、论证方式、进度安排和报批的依据或理由等。拟委托编制规划须对被委托方情况详尽说明。

市发改委根据国家和省市要求以及国民经济和社会发展需要,根据全市规划申报情况,每年统筹下达当年市重大规划立项任务书。

规划立项任务书应载明规划任务来源、编制要求、责任单位和人员、成果运用、经费安排、外请研究机构(专家)等内容。对特别重要的规划立项任务书市发改委应报市政府批复。

第八条 编制专项规划要坚持政企分开的原则,突出政府职能,充分发挥市场配置资源的基础性作用,强调指导性、针对性、约束性。能够以指导意见等形式引导发展的领域,一般不编制规划。
专项规划的编制原则上限于以下领域:
(一)关系国民经济和社会发展全局的重要领域;
(二)需要国家或省、市政府审批或核准重大项目以及安排政府投资数额较大的领域;
(三)涉及重大产业布局或重要资源开发的领域;
(四)法律、行政法规或国家、省有关部门要求编制的领域。

第九条 编制区域规划要突出发展主题和功能特色,突出统筹发展和协调发展。

要选择具有全市意义的县区(开发区)发展战略编制区域规划,并按照规划要求在市级层面支持县区(开发区)率先发展。要加强城乡重大功能集聚区域规划的编制,功能集聚区域规划一旦批复,市发改委即报请市政府进行相关授牌,引导各类资源合力建设重大功能集聚区。

区域规划的编制原则上限于以下领域:

(一)新的城市拓展区、开发区;
(二)主体功能区、主题发展区和产业集聚区;
(三)区域经合规划;
(四)法律、行政法规或国家、省有关部门要求编制的区域。

第十条 编制专项规划和区域规划,必须认真做好基础调查、信息搜集、课题研究以及纳入规划重大项目的论证,采取多种形式广泛听取各方面意见。
规划文本一般包括现状、趋势、目标、任务、布局、项目、环境保护、与相关领域和区域发展协调关系、实施保障措施以及法律、行政法规规定的其他内容。
内容要达到以下要求:符合全市总体规划,发展目标尽可能量化,发展任务具体明确、布局明确、重点突出,政策措施具有可操作性。对需要市政府安排投资的规划,要充分论证并事先征求市发改委和相关部门意见。

第十一条 重大规划应编制成为经济社会发展规划、土地利用规划、城乡规划“三规合一”的规划。

第四章 规划审议

第十二条 审议重大规划必须先期进行协调、衔接和初步审议。

先期协调和初步审议形成的意见应通过市重大规划协调会议或规划办会议纪要的形式下发研究落实。

国民经济和社会发展规划、土地利用规划、城乡规划之间必须相互衔接,分别由相应的规划编制部门牵头,市规划办参加,以专题会议形式做好协调工作,再按其法定程序报批。

对重大规划协调会议确定的事项实行跟踪问效责任制。有关县区(开发区)和相关单位须根据职责和分工认真执行,市规划办负责对执行情况进行跟踪督查,并将落实情况汇总上报。

第十三条 对提交市重大规划协调会议审议的规划,市规划办还须事先组织专家或有资质的中介机构以及有关县区(开发区)和市直部门进行论证。

提交审议的规划,除规划文本外还应附下列材料:
(一)编制说明,包括编制依据、编制程序、未予采纳的相关部门和专家意见及其理由等;
(二)论证报告;
(三)法律、行政法规规定需要报送的其他有关材料。

第十四条 重大规划经市重大规划协调会议审议通过后,总体规划以及特别重要的专项规划和区域规划按程序报请市政府再次审议,通过后总体规划报市人大审议批准,特别重要的专项规划和区域规划由市政府批准;其他的专项规划和区域规划由市发改委会同主管部门共同批准。

第五章 规划实施
第十五条 重大规划经批准后,编制部门要及时对规划的主要目标和任务进行分解,明确责任,保障规划的实施落到实处。

除法律、行政法规另有规定以及涉及国家秘密的内容外,重大规划应在批准后一个月内由市规划办统一向社会公布,并组织必要的宣传。

市规划办应建立规划信息库,重大规划向社会公布的同时,其电子文档和纸质文件以及规划任务分解文件即纳入规划信息库进行管理。

第十六条 政府投资项目决策程序坚持“以规划带项目”原则,实现政府投资管理和调控由项目审批向先编制规划、后审项目、再安排资金的程序转变;在能编制规划的领域,对未列入规划的政府投资项目,在规划调整前原则上不予审批或核准。

第十七条 经批准后的重大规划具有经济社会发展规划、城乡规划、土地利用规划同等法定地位,是政府有关部门履行行政许可的法定依据。
第十八条 重大规划实施过程中,编制部门应加强跟踪监测。市发改委可根据需要,委托有资质的社会中介机构对规划实施情况进行评估。
重大规划经评估或者因其他原因需要进行修订的,编制部门应将修订后的规划按原有程序报批。规划期十年及以上的,应进行定期滚动修订。

第十九条 加强规划实施的社会监督和舆论监督,建立违规和违法案件举报制度,增强全民的参与意识和监督意识。
第六章 附 则
第二十条 市级重大规划编制工作所需经费,由市规划办根据规划立项情况会同规划编制部门商财政部门列入部门预算,根据工作进展情况统筹拨付。未纳入重大规划的其他专项规划和区域规划不再安排规划编制经费。

第二十一条 本办法由市发改委负责解释,自二○一○年十二月一日起施行。

各县区(开发区)要参照本办法建立相应的工作机制,加强对规划的综合管理协调。





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