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企业法律风险防范之职务侵占犯罪/焦保宏

作者:法律资料网 时间:2024-05-22 19:38:40  浏览:9912   来源:法律资料网
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企业法律风险防范之职务侵占犯罪
——擎刑法之剑保护自己,识刑法之道远离危境

陕西泾渭律师事务所 焦保宏


  一、职务侵占罪的概念及其构成
  近年来,非国有的公司、企业中的职务经济犯罪频繁发生,主要涉及的犯罪行为包括职务侵占罪、公司、企业人员受贿罪和挪用资金罪,其中职务侵占案件最为常见,占到了职务经济案件的七八成。
  备受瞩目的原科龙电器董事长顾雏军等9名高管刑事诉讼案,检察机关对顾雏军等人提出的指控包括挪用资金罪(7.46亿元)和职务侵占罪(4000万元)等4项罪名,原健力宝集团董事长张海被佛山市中级人民法院以职务侵占罪、挪用资金罪两项罪名,一审判处有期徒刑十五年。根据法院的判决书,被告人张海利用职务之便,共侵占健力宝集团资金人民币1.2亿余元,挪用健力宝集团资金人民币8644万余元。法院以张海犯职务侵占罪判处其有期徒刑十年,以犯挪用资金罪判处其有期徒刑七年,决定执行有期徒刑十五年。
  大量案例说明,法制观念淡薄,存在侥幸心理,利益驱动,铤而走险,是职务侵占犯罪的频发的主要原因。应该说,我们每个企业都有必要加强企业法律风险防范制度的建全,同时,也有义务不断提高我们每个员工的法律意识。了解经济犯罪的相关规定,对我们公司和员工来说,可以有效的防范和降低法律风险,有效保护公司的财产不受侵犯。
  今天我们主要深入了解一下最为常见的职务犯罪行为——职务侵占罪。到底什么是职务侵占罪呢?构成职务侵占罪要受到什么样的刑事处罚呢?根据我国《刑法》第271条规定:职务侵占罪,是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。犯本罪的,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

  应该说,职务侵占罪是我国现行刑法特地为保护民营企业等非国有企业财产权量身定做的罪名,因为:一是只有非国有公司(主要包括民营企业、外资公司)中的工作人员才可以构成职务侵占罪;二是职务侵占罪侵犯的是非国有公司的财产权,主要包括民营企业的财产权。该罪客观上表现为行为人“利用职务上的便利”、将自己管理的单位财物非法占为己有。通俗地讲,职务侵占行为就是非国有公司工作人员的贪污行为。

  [案例]原国家交响乐团副团长钱程在负责经营管理北京赛洛公司期间,将应由赛洛公司收取的演出包场费共计人民币776720元,转入其个人控股的两家公司,用于支付以其妻个人名义购买的某公寓房款。2004年8月,北京市一中院终审以职务侵占罪判处钱程有期徒刑8年。
  [案例]携公司18万元货款潜逃罗某小旅馆包房炒股被抓
  罗某是沙坪坝区某物资公司的一名业务员。2006年7月24日至8月1日,罗某向市内两家物资公司低价销售了钢材74.16吨,收取全部货款23万余元。在向公司交回5万元货款后,罗某便再无音讯,该公司随即向沙坪坝区经侦支队报了案。民警抓捕未果,将罗上网追逃。罗携带18万元货款潜逃至昆明一年,将货款挥霍及用于炒股、所剩无几后,偷偷逃往江津,住在一小旅馆50多天炒股,日前被江津警方抓获,其行为已经构成职务侵占罪,等待他的将是法律的惩罚。
从犯罪构成来讲,构成职务侵占罪必须同时符合以下四个要件:
(一)客体要件
本罪的犯罪客体即侵犯的对象,是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”,是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司;所称“企业”,是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织,如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织;其他单位,是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织,包括集体或者民办的事业单位,以及各类团体。
职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物,包括动产和不动产所谓“动产”,不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财(包括人民币、外币、有价证券等),而且也包括本单位有权占有而未占有的财物,如公司、企业或其他单位拥有的债权。
(二)客观要件
本罪在客观方面表现为利用职务上的便利,侵占本单位财物,数额较大的行为具体而言,包括以下三个方面:
1、必须是利用自己的职务上的便利。所谓利用职务上的便利,是指利用职权及与职务有关的便利条作。具体包括以下情形:(1)利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力;(2)依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限;(3)依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员,或者利用对己有所求人员的权限,如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力;出纳利用经手、管理钱财的权利;一般职工利用单位暂时将财物等交给自己使用、保管的权利等。至于不是利用职务上的便利,而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混人现场、易接近目标等,即使取得了财物,也不是构成本罪,构成犯罪的,应当以他罪如盗窃罪论处。
2、必须有侵占的行为。本单位财物,是指单位依法占有的全部财产,包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为己有,是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有,既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为,如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有,标价出售;将所住的单位房屋,过户登记为己有;或者隐匿保管之物,谎称已被盗窃、遗失、损坏等等,又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有,只要本质上出于非法占有的目的,并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示,达到了数额较大的标准,即可构成本罪。
3、必须达到数额较大的程度。如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为,但没有达到数额较大的标准,则也不能构成本罪。至于数额较大的起点数额,参照最高人民法院《关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定,是指侵占公司、企业等单位财物5000元至2万元以上的,侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的,属于“数额 较大”;侵占公司、企业财物十万元以上的,属于“数额巨大”。这里需要说明的是,并不是说侵占5000元以下的公司财物就不算违法,只是不构成刑法上的职务侵占罪,但同样应当受到治安条例的惩处,以及公司提起的民事诉讼的索赔。
(三)主体要件
本罪主体为特殊主体,包括公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人,一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事,这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份,他们是公司的实际领导者,具有一定的职权,当然可以成为本罪的主体。二是上述公司的人员,是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份,他们或有特定的职权,或因从事一定的工作,可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体,三是上述公司以外企业或者其他单位的人员,是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工,国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。综上,凡具有国家工作人员身份的人员,利用职务或者工作上的便利,侵占本单位的财物的,应依照本法第382,383条关于贪污罪的规定处罚,不具有国家工作人员身份的,利用职务上的便利,侵占本单位财物,则按本罪论处。
这里所说的“国家工作人员”是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员,包括受国有公司、国有企业委派或者聘请,作为国有公司、国有企业代表,在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有公司企业中,行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员。具有国家工作人员身份的人,不能成为本罪的主体。
(四)主观要件
本罪在主观方面是直接故意,且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利,并不影响犯罪的构成。

二、法律风险防范:识别几种职务侵占犯罪的表现形式
1、股东侵占自己出资企业的财产会构成职务侵占罪吗?
答案是肯定的。因为,股东侵占的企业财物,虽然有部分是自己出资形成的财产,但根据《公司法》规定,在出资后股东的出资已经属于企业所有,而不再是股东的个人财产。需要注意的是,股东构成职务侵占罪有一个前提,即股东必须是利用职务上的便利,也就是说,如果股东通过秘密窃取等非利用职务之便进行侵占,不可能构成职务侵占罪。
2、将交付管理、经手、使用的财物倨为己有。
行为人利用职务上的便利,将自己管理、经手、使用的本企业财物直接倨为已有。这种犯罪方式行为人一般基于一定的合法事由在一定的时间内对本单位的财物具有事实上的控制权、支配权,主要发生在业务主管、经理、厂长身上。如董某职务侵占一案,董某作为某五金公司业务经理,其趁公司法定代表人外出旅游之机,利用受委托管理本公司业务和财物的便利,于2002年5月3日收取公司客户货款人民币37592元后截留19002元占为己有,同月4日,又以购买原材料为名,持公司及法定代表人存折到银行提取人民币11万元以自己名义存入银行占有。
3、本企业人员互相勾结,监守自盗。
仓管员、搬运工、修理工等一些具有管理、保管、经手本企业财物的人员利用职务上的便利,采用秘密窃取的方式,监守自盗。但因一些企业设有保安员,出入均要登记,这些人作案时为将财物顺利运出企业,有时便与保安员互相勾结。如何朝建职务侵占一案,何朝建在某鞋厂负责搬运工作,与该厂搬运工韩本运共谋盗窃该厂增白剂,于2003年3月串同该厂保安员常战洪作案,趁常值班之机,韩从该厂仓库盗窃价值人民币54957元的增白剂50公斤,由何朝建在该厂后门接应运出。
4、虚构事实,隐瞒真相,骗取本企业财物。
犯罪人利用职务上的便利,采用虚构事实,隐瞒真相的方法,非法占有本企业的财物。例如收发人员利用职务上的便利,与供货单位职员互相勾结,虚记收到货物,使单位的货款虚增;购销人员伪造涂改单据、出差人员虚报差旅费等。
5、民营企业员工因为薪酬纠纷等原因而擅自截扣公司款项的行为是什么性质?
员工这么做极有可能构成职务侵占罪。员工往往会觉得很委屈:是公司先拖欠我的工资、是老板先不兑现我应得的奖金我才这么做的啊!但即使如此,只要员工出于占为己有的目的利用职务之便擅自截扣公司款项,就符合职务侵占罪的法定要件!至于员工与公司的纠纷,只能通过合法的劳动争议仲裁或者诉讼途径去解决。
[案例]农民工携货款逃跑被判职务侵占罪
洛阳一农民工为解老板迟开工资之气,拿着2万余元货款一走了之,被以职务侵占罪判处有期徒刑一年零六个月,这是今天河南省洛阳市西工区人民法院审理的首例农民工犯职务侵占罪案。
  被告人柴迢峰在洛阳海奥货运公司打工。2004年9月间,因擅自开车将所在单位车撞坏,公司花费修理费1000余元,老板因此迟发其工资,柴迢峰怀恨在心。同年11月25日下午,柴迢峰从本单位司机郭某手里要走收款凭证,收取货款25000元后逃走。
法院审理后认为,被告人柴迢峰作为公司中的工作人员利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大,其行为已构成职务侵占罪。被告人自辩因老板扣发工资生气所为之理由既不能否定对其职务侵占罪的定性,亦不能作为对其量刑的酌定从轻情节,遂作出上述判决。
6、非本企业的人员可以成为职务侵占罪的主体吗?
在民营企业中,职务侵占犯罪往往是内外勾结,共同作案,因此,非本企业的人员与本企业工作人员相互勾结,共同侵吞、窃取、骗取本企业财产的,是职务侵占罪的共犯。
[案例]单位的临时工亦可构成职务侵占罪——于庆伟职务侵占案
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北京市司法局关于印发《关于市法律援助中心开展对服刑人员法律援助工作暂行办法》的通知

北京市司法局


北京市司法局关于印发《关于市法律援助中心开展对服刑人员法律援助工作暂行办法》的通知



市监狱管理局,市法律援助中心,各区县司法局:

为进一步维护服刑人员的合法权益,加强对服刑人员的人性化管理,提高服刑人员的改造质量,北京市司法局决定在市法律援助中心开展对服刑人员法律援助的试点工作,并制定了《关于市法律援助中心开展对服刑人员法律援助工作暂行办法》。请市监狱管理局、市法律援助中心按照该办法,切实做好对服刑人员的法律援助工作。各区县法律援助机构根据各自实际,有条件的可与监狱合作,参照该办法开展对服刑人员的法律援助工作,切实维护服刑人员的合法权益。



二○○五年一月十一日

北京市司法局关于市法律援助中心

开展对服刑人员法律援助工作暂行办法



第一条 为了维护服刑人员的合法权益,保障经济困难或其他特殊困难的服刑人员获得必要的法律服务,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国监狱法》和《法律援助条例》,结合我市法律援助和监狱工作的实际,制定本规定。

第二条 市监狱管理局在刑罚执行处设立服刑人员法律援助工作站作为市法律援助中心的定点联系机构,各监狱(含未成年犯管教所)狱政科设立法律援助工作点、分监区设立法律援助工作员,负责对本区域内服刑人员法律咨询问题的收集、整理以及对服刑人员法律援助个案申请的初步审查和转递。市法律援助中心对服刑人员的法律援助申请事项进行审查,决定是否受理,针对服刑人员法律援助工作站的信息汇总情况组织各法律援助机构开展相关咨询活动。

第三条 经济困难的服刑人员可就以下事项提出法律援助申请:

(一)不服生效的刑事判决而提出申诉且在检察院、法院已经立案的案件;

(二)符合《法律援助条例》和北京市规定的有关法律援助事项;

(三)市法律援助中心、市监狱局法律援助工作站认为确有必要提供援助的其他事项。

服刑人员申请法律援助的经济困难标准,以服刑人员家庭为单位,参照本市城镇居民最低生活保障线执行。

第四条 服刑人员提出法律援助申请,应提交以下材料:

(一)所在监狱出具的服刑人员身份证明;

(二)所在监狱提供的服刑人员所在街道、乡镇出具的家庭经济困难证明;

(三)与所申请的法律援助事项有关的诉讼文书;

(四)法律援助机构认为需要提供的其他证明材料。

服刑人员提出法律援助申请应当采用书面形式,填写申请表;以书面形式提出申请确有困难的,可以口头申请,由各监狱(所)法律援助工作站(点)工作人员作书面记录,并由申请人签字。申请材料通过市监狱局法律援助工作站附函转交市法律援助中心。

第五条 市法律援助中心在收到法律援助申请后,应当及时进行审查并作出决定。对申请人提交的证明材料不齐全或有异议的,应当及时通知市监狱局法律援助工作站要求申请人补充有关材料或作出必要说明。申请人未按要求补充或说明的,视为撤销申请。

市法律援助中心对符合法律援助条件的,作出同意提供法律援助的决定,通知市监狱局法律援助工作站告知申请人,并于三日内指派承担法律援助义务的律师提供援助;对不符合法律援助条件的,作出不予援助的书面决定,由市监狱局法律援助工作站送达法律援助申请人。

第六条 申请人对市法律援助中心不予援助的决定有异议的,可以通过市监狱局法律援助工作站向市司法局提出重新审查,市司法局经审查认为申请人符合法律援助条件的,应责令法律援助机构及时对该申请人提供援助。

第七条 承办律师到服刑人员所在监狱与在押罪犯会见,应持市法律援助中心函件和律师执业证,监狱应提供便利条件。

第八条 各区县法律援助中心可结合工作实际,参照本办法与监狱自行签订工作协议,积极开展对服刑人员的法律援助工作。

第九条 在服刑人员法律援助案件承办过程中,市司法局要加强协调,各法律援助机构应相互支持、配合,保证工作顺利开展。

第十条 本规定自发布之日起执行。

上海市生产管理专业技术水平认证暂行办法

上海市人事局


市人事局关于印发《上海市生产管理专业技术水平认证暂行办法》的通知



各有关单位:

  为适应上海产业结构调整的需要,促进现代制造业的发展,加速复合型制造和生产管理人才队伍能力建设,全面、科学、客观、公正地对生产管理人员的专业技术水平进行评价,根据《上海市人事局关于印发<上海市专业技术水平认证暂行规定>的通知》(沪人〔2004〕66号),本市实行生产管理专业技术水平认证考试。现将《上海市生产管理专业技术水平认证暂行办法》印发给你们,请遵照执行。

  本通知的有关内容,在上海人事人才网(http://www.21cnhr.gov.cn, http://rsj.sh.gov.cn)和上海市职业能力考试院网站(http://www.spta.gov.cn/)上可供下载。

市人事局
二○○四年八月十一日


上海市生产管理专业技术水平认证暂行办法


  第一条 为适应上海产业结构调整的需要,提升生产制造的能级,促进现代制造业的发展,提升生产人员的专业技能、业务能力和管理水平,加速现代制造和生产管理复合人才队伍能力建设,特制定本暂行办法。

  第二条 本办法适用于具有生产运作和控制、作业计划和现场管理、流程再造和质量监控、精益生产和MRP-ERP应用等基础知识,并在本市相关机构中从事从原材料投入、工艺加工到产品完工等具体生产活动和过程管理的人员,以及有志于从事现代制造和生产管理及其相关工作的人员。

  第三条 上海市生产管理专业技术水平认证由上海市职业能力考试院负责组织实施。

  第四条 上海市生产管理专业技术水平认证实行统一标准、统一组织、统一颁证。

  认证内容涉及通用管理能力、生产管理专业知识和管理实践等方面。认证可采用考试、评审、鉴定、测评或认可等方式进行。

  第五条 上海市生产管理专业技术水平认证分初级、中级和高级三个级别。

  初级:熟悉生产管理的专业知识和基本理论,掌握企业生产管理方法和技能,能够对企业的生产运作信息进搜集和汇总;运用专业知识和技能解决企业生产运作管理的一些具体问题,提高企业生产运作管理水平。

  中级:能够对企业的生产运作信息进行系统化分析,能够按照企业生产战略部署的要求拟定生产规划;审核各阶段性生产计划,运用专业知识和技能解决生产运作管理的一些实际问题,能主持开展生产运作管理工作。

  高级:掌握国内外制造行业的现状和发展趋势,具有深厚的生产管理理论功底和丰富的实战经验,了解国际规则和国际惯例,熟悉有关法律法规和技术、管理、服务标准;具有制定企业的生产运作宏观规划、生产管理岗位人员中、长期配置方案和管理费用预算的能力;能根据企业战略目标,提出优化生产运作管理结构、改革和创新的总体思路,独立处理生产方式变革,营造组织文化、领导开展生产运作管理工作;能够监督、保证生产运作管理结构的实现;能够建立质量控制体系,指导进行管理体系的评估;能建立生产成本控制体系,确定生产成本控制策略,完善成本控制制度。

  第六条 凡热爱生产管理工作,遵守国家有关法律、法规和本市相关规定,且具备下列第七条、第八条或第九条条件者,均可以报名参加相应级别的上海市生产管理专业技术水平认证考试。

  第七条 申请参加上海市生产管理专业技术水平认证(初级)的人员,除具备第六条所列的基本条件外,还需中等职业教育毕业及以上学历,并有2年生产实践或1年生产管理经历。

  第八条 申请参加上海市生产管理专业技术水平认证(中级)的人员,除具备第六条所列的基本条件外,还需具备下列条件之一:

  (1)获得博士学位;

  (2)获得硕士学位或第二学士学位后,从事生产管理工作满1年;

  (3)大学本科毕业后,从事生产管理工作满3年;

  (4)大学专科毕业后,从事生产管理工作满5年,或取得生产管理初级证书后,从事相关工作满3年;

  (5)具有中级职称。

  第九条 申请参加上海市生产管理专业技术水平认证(高级)的人员,除具备第六条所列的基本条件外,还需具备下列条件之一:

  (1)获得博士学位后,从事生产管理工作满2年;

  (2)获得硕士学位或第二学士学位后,从事生产管理工作满7年,或取得生产管理中级证书后,从事生产管理工作满5年;

  (3)大学本科毕业后,从事生产管理工作满9年,或取得生产管理中级证书后,从事生产管理工作满5年;

  (4)具有高级职称。

  第十条 参加上海市生产管理专业技术水平认证考试合格的人员,由上海市职业能力考试院统一颁发《上海市专业技术水平认证证书》。

  第十一条 本办法由上海市职业能力考试院负责解释。

  第十二条 本办法自2004年8月15日起施行。








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